Diplomarbeit von:

 

Martin Dutz (Dipl.-Wirtschaftsjurist)

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1. Einleitung

Ziel der Arbeit ist die Prüfung, ob bzw. unter welchen Voraussetzungen Anträge auf

Erlaß einer einstweiligen Anordnung gem. §123 VwGO bei Streitigkeiten in

Genehmigungsverfahren nach dem AWG bzw. der AWV sowie dem KWKG

Aussicht auf Erfolg haben. Angesichts drängender Probleme, die sich aufgrund von

Verfahrensverzögerungen in diesem Bereich zunehmend ergeben, sowie bislang

kaum vorhandener Rechtsprechung und nicht vorhandener Literatur erscheint eine

Befassung mit diesem Thema, insbesondere vor dem Hintergrund, daß die

verwaltungsgerichtlichen Klageverfahren immer länger dauern, mittlerweile

unausweichlich.

Dazu werden zunächst die wirtschaftliche Bedeutung der genehmigungspflichtigen

Exporte, die Genehmigungserfordernisse, die einschlägigen Rechtsgrundlagen und

das Genehmigungsverfahren in Grundzügen und praxisnah dargestellt, bevor dann

auf die oben genannte Rechtsschutzmöglichkeit eingegangen wird, wobei auch

einzelne Aspekte der Untätigkeits- und Amtshaftungsklage behandelt werden.

Die Arbeit wird letztendlich betroffenen und interessierten Unternehmen helfen, sich

pragmatisch mit diesem Thema auseinanderzusetzen und daraus

Handlungsempfehlungen für die Praxis abzuleiten.

Straf-, zoll-und einfuhrrechtliche Fragestellungen bleiben dabei ebenso außer

Betracht wie sonstige Vorschriften, die Genehmigungspflichten für den Export bzw.

die Verbringung von Gütern oder für Dienstleistungs- und Kapitaltransfers vorsehen.

 

Die Bedeutung der genehmigungspflichtigen Exporte anhand statistischer Daten

2. Die Bedeutung der genehmigungspflichtigen Exporte anhand

statistischer Daten

Zu Anfang soll die wirtschaftliche Bedeutung der Genehmigungspflichten für

Unternehmen pauschal auf der Basis statistischer Daten ermittelt werden. Dazu wird

zunächst die Entwicklung und Situation der gesamten Exportwirtschaft dargestellt,

bevor dann derjenige Anteil am gesamten Exportvolumen bestimmt wird, der einer

Genehmigung bedarf, und die Daten weiter aufgeschlüsselt werden.

2.1. Betrachtung der Gesamtwirtschaft

Der Export ist für Deutschlands Wirtschaft von hoher Bedeutung. Im Laufe der

letzten Jahrzehnte stieg der Wert der exportierten Güter pro Jahr mit einigen kleinen

Ausnahmen kontinuierlich an.1 Besonders deutlich wird dieser Effekt ab Mitte der

neunziger Jahre.

Die Entwicklung des deutschen Exports seit 1950

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Mill. €

Jahr

1 Statistisches Bundesamt; 2002: vorläufige Daten

 

Die Bedeutung der genehmigungspflichtigen Exporte anhand statistischer Daten

Im Jahr 2002 wurden nach vorläufigen Angaben insgesamt Waren im Wert von

648,3 Mrd. (2001: 638,3 Mrd.) Euro ausgeführt, davon 54,7 % in Mitgliedsländer der

Europäischen Union.2 Frankreich (10,8%), Großbritannien (8,4%) und Italien (7,3%)

sind innerhalb der EU die Hauptabnehmerländer.3

Hauptabnehmerländer deutscher Exportgüter

Großbritannien

8,4%

Italien

7,3%

Sonstige

35,0%

USA

10,3%

sonstige EU

28,2%

Frankreich

10,8%

Der Wert der Einfuhren betrug im gleichen Zeitraum 522,1 Mrd. Euro.4

Der Außenhandelsüberschuß betrug im Jahr 2002 somit 162,2 Mrd. Euro.

2.2. Genehmigungspflichtige Exporte

Der Wert derjenigen Exporte, die einer Genehmigung bedurften, betrug im Jahr

20015 14,6 Mrd. Euro. Dies entspricht einem Anteil am gesamten Exportvolumen

von etwas über 2 %.

2 Statistisches Bundesamt

3 Statistisches Bundesamt

4 Statistisches Bundesamt

5 Quelle: BAFA; Veröffentlichung der Daten für 2002 voraussichtlich im Herbst 2003.

 

Die Bedeutung der genehmigungspflichtigen Exporte anhand statistischer Daten

Insgesamt wurden 21.431 Anträge auf Erteilung einer Ausfuhrgenehmigung6 gestellt,

sodaß sich ein rechnerischer Durchschnittswert pro Antrag von ca. 681.000,-Euro

ergibt. Genehmigt wurden davon letztendlich 18.943 (88%) mit einem Gesamtwert

von 11,6 Mrd. Euro.7

Hinzu kommen noch 151 Sammelgenehmigungen (vgl. 4.3.2.), wobei hier allerdings

keine exakten Daten einbezogen werden können, sondern allenfalls ein Höchstbetrag.

Dieser lag im Jahr 2001 bei 4,1 Mrd. Euro.8

Hierbei ist jedoch zu beachten, daß in Vorjahren bereits genehmigte Ausfuhren

tatsächlich erst im Betrachtungszeitraum erfolgten oder daß Genehmigungen

überhaupt nicht genutzt wurden. Allerdings gleichen sich diese Verzerrungen

zumindest zum Teil durch denselben Effekt am Ende des Betrachtungszeitraumes

bzw. in Folgejahren wieder aus, sodaß davon ausgegangen werden kann, daß die

vorliegenden Daten die tatsächlichen Verhältnisse in etwa widerspiegeln.

Festzuhalten bleibt, daß der Gesamtanteil der genehmigungspflichtigen Exporte zwar

relativ gering ist, die wirtschaftliche Bedeutung für Unternehmen mit zunehmender

Exportorientierung jedoch wächst.

6 Der Begriff der Ausfuhr umfaßt hier auch den der Verbringung.

7 Quelle: BAFA

8 Quelle: BAFA

 

Genehmigungspflicht und Verbot bestimmter Exportgeschäfte

3. Genehmigungspflicht und Verbot bestimmter Exportgeschäfte

Bestimmte Ausfuhrvorhaben bedürfen entweder der Genehmigung oder sind

verboten. Im folgenden werden die einschlägigen Rechtsgrundlagen, auf denen die

Genehmigungserfordernisse und Verbote beruhen, dargestellt und erläutert.

3.1. Völkerrechtliche Verträge, Vereinbarungen, Übereinkommen,

Verhaltenskodizes

Eine Reihe internationaler Verträge, Vereinbarungen, Übereinkommen und

Verhaltenskodizes, die teils bindenden, teils freiwilligen Charakter haben, sollen

insgesamt zu einer Verringerung an Waffen, zu mehr Transparenz, Vertrauen und

Rechtsvereinheitlichung führen. Ihnen ist gemein, daß sie keine unmittelbaren

Auswirkungen auf die unternehmerische Praxis haben, sondern an die jeweiligen

Vertrags-bzw. Unterzeichnerstaaten gerichtet sind und diese auffordern bzw.

verpflichten, auf nationaler Ebene Maßnahmen zur Durchsetzung zu treffen. Einige

sollen hier beispielhaft aufgeführt werden.

3.1.1. Das Chemiewaffenübereinkommen

Das Chemiewaffenübereinkommen (CWÜ) von 1993, dem neben Deutschland ca.

150 weitere Staaten beigetreten sind, verbietet die Entwicklung, Herstellung,

Lagerung und den Einsatz chemischer Waffen und regelt die Vernichtung

vorhandener Bestände und Produktionseinrichtungen bis zum Jahre 2007. Es ist für

die Unterzeichnerstaaten bindend und in Deutschland durch Ausführungsgesetz und

–verordnung umgesetzt.

Die sogenannte „Australische Gruppe“ ist eine Arbeitsgemeinschaft einer Reihe von

Staaten, unter anderem Deutschland, die sich ebenfalls mit der Kontrolle und

Eindämmung chemischer und biologischer Waffen befasst. Dazu finden regelmäßige

Treffen statt, bei denen der Informationsaustausch im Vordergrund steht und keine

bindenden Regelungen getroffen werden.

 

Genehmigungspflicht und Verbot bestimmter Exportgeschäfte

3.1.2. Das Wassenaar-Arrangement

Das Wassenaar-Arrangement (WA) von 1996 ist ein Bündnis von über 30 Staaten,

unter anderem auch Deutschland, richtet sich gegen die Verbreitung konventioneller

Waffen und Technologien und basiert ausschließlich auf politischen Absprachen.

Rechtlich verbindliche Verpflichtungen werden bei den regelmäßigen Treffen nicht

eingegangen.

3.1.3. International Code of Conduct against Ballistic Missile

Proliferation (ICOC)

Mehr als 90 Staaten haben im Jahre 2002 diesen Verhaltenskodex unterzeichnet, der

darauf abzielt, die Verbreitung von Massenvernichtungswaffen einzudämmen. Er

sieht jedoch weder Kontroll-noch Sanktionsmaßnahmen vor und hat keinen

bindenden Charakter.

3.1.4. Der EU-Verhaltenskodex

Der EU-Verhaltenskodex von 1998 setzt Maßstäbe für eine zurückhaltende

Rüstungsexportpolitik der Mitgliedstaaten und soll durch die Vereinbarung, in

diesem Zusammenhang relevante Informationen auszutauschen, zu mehr

Transparenz und verstärkter Zusammenarbeit auf diesem Gebiet führen. Kriterien,

die nach diesem Kodex von den Mitgliedstaaten bei der Genehmigung von

Rüstungsexporten berücksichtigt werden sollen, sind unter anderem die Einhaltung

internationaler Verpflichtungen, die Menschenrechtssituation und die innere Lage im

Endbestimmungsland, der Erhalt von Frieden, Sicherheit und Stabilität in einer

Region sowie die nationale Sicherheit der Mitgliedstaaten und deren Verbündeter.

3.2. Internationale Beschränkungen

Aufgrund internationaler Initiativen können Embargos (spanisch: embargar=

anhalten, pfänden, beschlagnahmen) zu Einschränkungen des

Außenwirtschaftsverkehrs führen. Embargos können u. a. auf Beschlüssen der OSZE

 

Genehmigungspflicht und Verbot bestimmter Exportgeschäfte

oder der UN basieren, als Total-oder Teilembargo, als Import-und/oder

Exportembargo ausgestaltet sein und sich auf unterschiedliche Rechtsgeschäfte,

Tätigkeiten und Wirtschaftsbereiche beziehen. Dadurch, daß einem Staat Güter, zum

Beispiel Rüstungsmaterial, oder Kapital entzogen bzw. Know-how vorenthalten

wird, kann auf das politische Verhalten dieses Staates Einfluß genommen oder

Terrorismus bekämpft werden.

Eine rechtsverbindliche Liste zu den mit Embargos belegten Ländern existiert hierzu

nicht, das Bundesamt für Wirtschaft und Ausfuhrkontrolle (BAFA) veröffentlicht

jedoch relativ zeitnah entsprechende Merkblätter und Listen.

Umgesetzt werden Embargos dadurch, daß in einschlägigen Fällen aufgrund

bestehender Vorschriften von den nationalen Genehmigungsbehörden keine

Ausfuhrgenehmigungen erteilt werden oder, wenn nötig, auf EU-Ebene

Verordnungen erlassen bzw. neue Vorschriften auf nationaler Ebene geschaffen

werden, die derartige Geschäfte verbieten.

3.3. Europarechtliche Beschränkungen

Als EU-weite Regelung ist hier zunächst die sogenannte „EG-Dual-Use-

Verordnung“9 zu nennen, die bei der Ausfuhr von Gütern in Länder außerhalb der

EU Anwendung findet, die sowohl zivil als auch militärisch genutzt werden können.

Nach den Grundsätzen der gemeinsamen Handelspolitik, unter die Ausfuhrkontrollen

für Dual-Use-Güter fallen, besteht hierfür eine ausschließliche Kompetenz der EG10 .

Nach der Verordnung, die die Erteilung einer Genehmigung in das Ermessen der

Mitgliedsstaaten stellt, bestehen Genehmigungspflichten für:

a) die Ausfuhr von Gütern, die in der Ausfuhrliste (Anhang I der Verordnung)

aufgeführt sind. Zu berücksichtigende Kriterien bei der Genehmigungserteilung sind

hier insbesondere die Verpflichtungen aus einschlägigen internationalen Verträgen

9 Abl. L 159, Verordnung (EG) Nr. 1334/2000 vom 22. Juni 2000, in Kraft seit September 2000

10 EuGH Urteil vom 17.10.1995, Rs. C-70/94, Slg. 1995 I, 3189 = EuZW 1996,19,20

 

Genehmigungspflicht und Verbot bestimmter Exportgeschäfte

und Sanktionen, außen-und sicherheitspolitische Belange sowie der Endverbleib der

Güter.

Ferner genehmigungspflichtig nach der Verordnung sind:

b) die Ausfuhr von Gütern mit doppeltem Verwendungszweck, die nicht in der

Ausfuhrliste genannt sind, „wenn der Ausführer von den zuständigen Behörden ...

davon unterrichtet worden ist, daß diese Güter ganz oder teilweise bestimmt sind

oder bestimmt sein können zur Verwendung im Zusammenhang mit ... chemischen,

biologischen oder Kernwaffen oder sonstigen Kernsprengkörpern oder zur

Entwicklung, Herstellung, Wartung oder Lagerung von Flugkörpern für derartige

Waffen“,

c) die Ausfuhr von Gütern mit doppeltem Verwendungszweck, die nicht in der

Ausfuhrliste genannt sind, „wenn gegen das Käufer-oder Bestimmungsland ein

Waffenembargo ... verhängt wurde und wenn der Ausführer ... davon unterrichtet

worden ist, daß diese Güter ganz oder teilweise für eine militärische Endverwendung

bestimmt sind oder bestimmt sein können“,

d) die Ausfuhr von Gütern mit doppeltem Verwendungszweck, die nicht in der

Ausfuhrliste genannt sind, „wenn der Ausführer ... davon unterrichtet worden ist, daß

diese Güter ganz oder teilweise für die Verwendung als Bestandteile von

militärischen Gütern bestimmt sind oder bestimmt sein können, die in der nationalen

Militärliste aufgeführt sind und ... ohne Genehmigung oder unter Verstoß gegen eine

... Genehmigung ausgeführt wurden“,

e) „die innergemeinschaftliche Verbringung der in Anhang IV aufgeführten Güter“.

Embargos der EU können auf Verordnungsebene verhängt werden oder auf

gemeinsamen Standpunkten beruhen.

 

Genehmigungspflicht und Verbot bestimmter Exportgeschäfte

3.4. Nationale Beschränkungen

Auf nationaler Ebene sind hier insbesondere das Außenwirtschaftsgesetz (AWG), die

Außenwirtschaftsverordnung (AWV) sowie das Kriegswaffenkontrollgesetz

(KWKG) mit den entsprechenden Durchführungsverordnungen die einschlägigen

Rechtsgrundlagen. Basis für die Genehmigungspraxis sind unter anderem die

„Politischen Grundsätze der Bundesregierung für den Export von Kriegswaffen und

sonstigen Rüstungsgütern“.

3.4.1. Politische Grundsätze der Bundesregierung für den Export von

Kriegswaffen und sonstigen Rüstungsgütern

Die rüstungsexportpolitischen Grundsätze der Bundesregierung basieren auf dem

EU-Verhaltenskodex und sehen unter anderem vor, daß Exporte in EU-

Mitgliedstaaten, in NATO-Länder und in NATO-gleichgestellte Länder (Australien,

Japan, Neuseeland, Schweiz) grundsätzlich nicht zu beschränken sind und daß

Kooperationen mit diesen Ländern „im bündnis-und/oder europapolitischen

Interesse liegen sollen“. Der Export von Kriegswaffen in andere Länder wird

grundsätzlich nicht genehmigt, der von sonstigen Rüstungsgütern nur unter

bestimmten Voraussetzungen.

Im rechtstechnischen Sinn sind diese Grundsätze Verwaltungsvorschriften, nach

denen sich die Behörden zu richten haben, auf die sich der Einzelne allerdings nicht

direkt berufen kann.

3.4.2. Das Außenwirtschaftsgesetz

Nach dem AWG, das als Rahmen-oder auch als Ermächtigungsgesetz bezeichnet

werden kann11, ist der Außenwirtschaftsverkehr grundsätzlich frei12, kann jedoch

durch Gesetz oder Rechtsverordnung beschränkt werden, um

11 v. Bogdandy VerwA 1992,53,59

12 zur historischen Entwicklung: Wolffgang DVBl. 1996,277,277f.

 

 

Genehmigungspflicht und Verbot bestimmter Exportgeschäfte

a) die Sicherheit der Bundesrepublik Deutschland zu gewährleisten,

b) eine Störung des friedlichen Zusammenlebens der Völker zu verhüten,

c) zu verhüten, daß die auswärtigen Beziehungen der Bundesrepublik Deutschland

erheblich gestört werden oder

d) zwischenstaatliche Verpflichtungen zu erfüllen.

3.4.3. Die Außenwirtschaftsverordnung

Die AWV, erlassen aufgrund der Ermächtigung im AWG und zur Konkretisierung

desselben, regelt das formelle Genehmigungsverfahren und sieht unter anderem eine

Genehmigungspflicht für den Export von Gütern, die in der Ausfuhrliste (Anlage AL

zur Verordnung) genannt sind, vor und setzt Embargobeschlüsse in nationales Recht

um. In einer Länderliste werden besonders sensitive Empfängerländer genannt, für

die ebenfalls Genehmigungspflichten bestehen.

Zu beachten ist, daß die AWV häufigen Änderungen unterworfen ist.

3.4.4. Das Kriegswaffenkontrollgesetz

Das Kriegswaffenkontrollgesetz (KWKG) und dessen Durchführungsverordnungen

regeln den Umgang mit zur Kriegführung bestimmten Waffen, die enumerativ und

abschließend in der Kriegswaffenliste (KWL, Anlage zum KWKG) aufgeführt

sind.13 Danach ist das Herstellen, der Erwerb der tatsächlichen Gewalt, die

Überlassung, die Beförderung von Kriegswaffen sowie das Vermitteln bestimmter

Auslandsgeschäfte genehmigungspflichtig, wobei auf die Erteilung einer

Genehmigung ausdrücklich kein Anspruch besteht und der Umgang mit atomaren,

biologischen oder chemischen Waffen ausnahmslos verboten ist.

13 Pottmeyer §1 KWKG Rn. 14 m.w.N.

 

Genehmigungspflicht und Verbot bestimmter Exportgeschäfte

Zwingend ist die Genehmigung zu versagen, wenn:

a) „die Gefahr besteht, daß die Kriegswaffen bei einer friedenstörenden Handlung ...

verwendet werden“,

b) „Grund zu der Annahme besteht, daß die Erteilung der Genehmigung

völkerrechtliche Verpflichtungen ... verletzen oder deren Erfüllung gefährden

würde“,

c) „Grund zu der Annahme besteht, daß (der Antragsteller oder sein Vertreter) die ...

erforderliche Zuverlässigkeit nicht besitzt“.

Die Genehmigungsbehörde ist bei ihren Entscheidungen allerdings auch nicht völlig

frei, sie hat vielmehr nach pflichtgemäßem Ermessen zu entscheiden (vgl.

6.2.2.2.2.1.).14 Leitlinien zur Ermessensausübung sind die rüstungsexportpolitischen

Grundsätze der Bundesregierung sowie der EU-Verhaltenskodex.

3.5. Verhältnis der Bestimmungen zueinander,

Abgrenzungsprobleme

Vor dem Hintergrund, daß die EG-Dual-Use-Verordnung in den Mitgliedstaaten

unmittelbar gilt, sowie wegen des Grundsatzes des Anwendungsvorrangs des

Gemeinschaftsrechts15 findet nationales Recht nur ergänzend Anwendung. Dies ist

zum Beispiel der Fall bei der Ausfuhrliste der AWV, deren Abschnitt C auf der

Güterliste der EG-Dual-Use-Verordnung basiert und auf nationaler Ebene um einige

Positionen ergänzt wurde. Die Doppelveröffentlichung ist unschädlich, allerdings

auch unnötig. Zu beachten ist jedoch, daß einige Verfahrensvorschriften des

nationalen Rechts möglicherweise vom Gemeinschaftsrecht verdrängt werden.16

14 Pottmeyer §6 KWKG Rn. 9

15 BVerfGE 75,223,242f.

16 Karpenstein/Sack Einl. z. EG-Dual-Use-VO Rn. 22ff.

 

 

Genehmigungspflicht und Verbot bestimmter Exportgeschäfte

Für die Erzeugung von Kriegswaffen und den Handel damit gelten ausschließlich

nationale Vorschriften, die ausschließliche Regelungskompetenz liegt hiefür gemäß

EG-Vertrag bei den jeweiligen Mitgliedstaaten. Sofern ein zu exportierender

Gegenstand in der Kriegswaffenliste und somit auch in Teil I, Abschnitt A der

Ausfuhrliste aufgeführt ist, führt dies dazu, daß das KWKG und die AWV

anwendbar sind und somit eine Beförderungsgenehmigung nach dem KWKG und

eine Ausfuhrgenehmigung nach der AWV erforderlich sind.17

17 Pottmeyer Kap. E Rn. 186

 

Das Genehmigungsverfahren in seinen Grundzügen

4. Das Genehmigungsverfahren in seinen Grundzügen

4.1. Zuständige Behörden

Für die Erteilung von Genehmigungen im Zusammenhang mit Kriegswaffen ist das

Bundesministerium für Wirtschaft und Arbeit (BMWA) zuständig, für sonstige

Rüstungsgüter und andere genehmigungspflichtige Ausfuhren das Bundesamt für

Wirtschaft und Ausfuhrkontrolle (BAFA).

Teilweise werden verschiedene Ministerien, das Bundeskanzleramt sowie das

Auswärtige Amt beteiligt.

4.2. Ablauf des Antragsverfahrens

Anträge sind formgebunden bei der jeweils zuständigen Behörde zu stellen.

Beim BAFA werden diese nach Eingang in einem Drei-Phasen-Verfahren bearbeitet:

Nach der Erfassung erfolgt die Klärung der Genehmigungsvoraussetzungen, danach

ergeht eine Entscheidung.

4.3. Formen der Genehmigung

Eine Genehmigung kann auf verschiedene Art und Weise erteilt werden.

4.3.1. Allgemeingenehmigung

Für bestimmte Güter und Länder werden Genehmigungen im Bundesanzeiger

veröffentlicht. Der Ausführer benötigt in diesen Fällen keine individuelle

Genehmigung, er hat die Nutzung einer solchen Genehmigung jedoch grundsätzlich

dem BAFA mitzuteilen.

 

Das Genehmigungsverfahren in seinen Grundzügen

4.3.2. Sammelgenehmigung

Unter bestimmten Voraussetzungen können Sammelgenehmigungen erteilt werden,

die es dem Ausführer erlauben, eine Gruppe von Gütern an mehrere Empfänger zu

liefern.

4.3.3. Einzelgenehmigung

Die Einzelgenehmigung erlaubt die Ausfuhr eines oder mehrerer Güter aufgrund

eines bestimmten Auftrages an einen bestimmten Abnehmer.

4.4. Voranfragen

Mit Hilfe einer Voranfrage bezüglich eines Ausfuhrvorhabens, für das das BAFA die

zuständige Genehmigungsbehörde ist, kann das Unternehmen vorab, d. h. schon vor

Stellung eines Antrags, unkompliziert und relativ zügig, wenn auch nicht

rechtsverbindlich, erfahren, ob das Vorhaben aller Voraussicht nach

genehmigungsfähig ist oder nicht und sich und dem BAFA dadurch möglicherweise

zeitaufwendige Arbeit ersparen.

Auf Behördenseite wird allerdings die mangelnde Akzeptanz dieses Instruments bei

den Unternehmen beklagt (249 Voranfragen in 2001)18 .

4.5. Kosten

Die Antragstellung und eine sich eventuell anschließende Genehmigungserteilung ist

für Unternehmen kostenlos.

18 Quelle: BAFA

 

Das Problem der Verfahrensverzögerungen

5. Das Problem der Verfahrensverzögerungen

Grundsätzlich haben Behörden die Pflicht, eingehende Anträge innerhalb einer

angemessenen Zeit zu bescheiden.19 Dies ergibt sich zum einen aus dem allgemeinen

Gleichheitssatz, zum anderen aus dem Beschleunigungsgrundsatz, der sich aus der

verfahrensrechtlichen Vorschrift, daß Verwaltungsverfahren einfach und

zweckmäßig durchzuführen sind, ableiten läßt20, sowie aus dem Umstand, daß eine

verzögerte Behandlung von Anträgen amtshaftungsrechtliche

Schadenersatzansprüche begründen kann21 .

Durch besondere Umstände im Einzelfall, sonstige vernünftige, sich aus der Sache

ergebende oder sonstwie einleuchtende Gründe können unangemessen lange

Verfahrensdauern jedoch ausnahmsweise gerechtfertigt sein.22

In der Praxis ergeben sich Unternehmensangaben zufolge jedoch zunehmend

zumindest subjektiv unangemessene und sachlich nicht gerechtfertigte

Bearbeitungszeiten.

5.1. Angemessene Bearbeitungszeit

Dem Gesetz lassen sich für die hier einschlägigen Fälle keinerlei

Entscheidungsfristen oder sonstige zeitliche Vorgaben entnehmen. Allerdings

können Vorschriften zur Untätigkeitsklage23, zur Amtshaftung sowie aus anderen

Spezialgesetzen ebenso zur Konkretisierung benutzt werden wie eigene Angaben der

Genehmigungsbehörden.

19 EGMR NJW 1989,650,652 (jedenfalls für zivilrechtliche Verfahren); BVerfGE 60,16,41; BVerfG

NJW 1985,2019,2020; BGHZ 15,305,308; Pottmeyer §6 KWKG Rn. 27; Papier §839 BGB Rn. 214

m.w.N.; Thomas §839 BGB Rn. 32; Stelkens/Schmitt §10 VwVfG Rn. 25

20 BVerfGE 60,16,48; Stelkens/Schmitt §10 VwVfG Rn. 25

21 Papier §839 BGB Rn. 213; Riedl §10 VwVfG Rn. 22

22 EGMR NJW 1989,650,651 (jedenfalls für zivilrechtliche Verfahren); BVerfGE 60,44; BVerfG

NJW 1985,2019,2020

23 Kopp/Schenke §75 Rn. 3 m.w.N.

 

Das Problem der Verfahrensverzögerungen

5.1.1. Der allgemeine Gleichheitssatz

Der grundrechtlich verankerte allgemeine Gleichheitssatz -ein spezielles

Gleichheitsgrundrecht ist hier nicht einschlägig -, der ein Willkürverbot einschließt

und auch im Verwaltungsverfahren gilt24, verlangt hier von der Behörde, gleiche

Sachverhalte gleich zu behandeln, somit auch in zeitlicher Hinsicht jeweils die

gleichen Maßstäbe anzulegen und Verfahren nicht willkürlich, d. h. objektiv

unangemessen25, zu verzögern und andere dadurch zu benachteiligen26 . Selbst bei

fehlender Ungleichbehandlung gilt ein allgemeines Willkürverbot.27

5.1.2. Vorschriften zur Untätigkeitsklage

Wenn die Frist von in der Regel drei Monaten, deren Ablauf eine

Zulässigkeitsvoraussetzung für die Untätigkeitsklage ist, als „die regelmäßige

Bearbeitungszeit der Behörden“ interpretiert und als angemessen angesehen wird28 ,

dann beachtet diese Auffassung den Umstand, daß dies eben nur eine

Zulässigkeitsvoraussetzung ist, ebensowenig wie den Gesetzeswortlaut, der eindeutig

zwischen dieser Frist und der Tatbestandsvoraussetzung, daß die Behörde in

angemessener Frist nicht entschieden hat, trennt.

Allerdings kann aus dieser Vorschrift gefolgert werden, daß die maximale

Bearbeitungsdauer grundsätzlich drei Monate betragen soll.29

5.1.3. Andere spezialgesetzliche Vorschriften

Vorschriften, die ähnliche oder vergleichbare Sachverhalte regeln, können ebenfalls

Anhaltspunkte liefern.

24 BVerfGE 42,64,72f.

25 BVerfGE 42,64,73

26 BVerfGE 60,16,42; BVerfG NJW 1985,2019,2019

27 Jarass Art. 3 GG Rn. 1

28 Redeker/v. Oertzen §75 Rn. 6; Leisner VerwA 2000,227,241

29 im Ergebnis für kriegswaffenkontrollrechtliche Genehmigungsverfahren auch: Pottmeyer §6

KWKG Rn. 29

 

Das Problem der Verfahrensverzögerungen

5.1.3.1. Umweltrechtliche Verfahrensvorschriften

Auch im vereinfachten immissionsschutzrechtlichen Genehmigungsverfahren, das

unter anderem bei Kraftwerken und Anlagen zur Abfallbeseitigung Anwendung

findet und somit sowohl von der Komplexität her, z. B. wegen der auch hier

gegebenenfalls notwendigen Beteiligung anderer Behörden, als auch unter

sicherheitsrelevanten Aspekten mit einem Genehmigungsverfahren im

Außenwirtschafts-oder Kriegswaffenkontrollrecht vergleichbar ist, hat die Behörde

per Gesetz grundsätzlich innerhalb von drei Monaten zu entscheiden.

5.1.3.2. Strafvollzugsrechtliche Vorschriften

Den Vorschriften des Strafvollzugsrechts lassen sich ebenfalls zeitliche Maßstäbe für

die Durchführung eines Verwaltungsverfahrens entnehmen.

So gilt auch hier eine Dreimonatsfrist zur Bearbeitung von Anträgen auf Vornahme

von Vollzugsmaßnahmen, die teilweise auch umfangreiche Prüfungen, die Einholung

von Gutachten und Ermittlungen erfordern, um letztendlich die innere Sicherheit und

die Öffentlichkeit nicht zu gefährden.

5.1.3.3. Versorgungsrechtliche Vorschriften

Auch im Versorgungsrecht, wo die Feststellung gesundheitlicher Schäden „mit zu

den schwierigsten und zeitaufwendigsten Fragen der Tatsachenfeststellung“ gehört,

wird grundsätzlich eine maximale Bearbeitungszeit von einigen Monaten

30

angenommen.

5.1.4. Angaben der Genehmigungsbehörden

Das BAFA geht in seiner Kurzdarstellung von einer Bearbeitungsdauer von zwei

Wochen für Vorhaben in nicht sensitive Länder sowie von einem Monat für

Vorhaben, die andere Länder betreffen, aus.

30 BVerfGE 60,16,49

 

Das Problem der Verfahrensverzögerungen

Diese Angaben können somit insoweit als angemessen betrachtet werden. Kritische

Vorhaben, die gegebenenfalls eine Beteiligung anderer Behörden erforderlich

machen, könnten jedoch eine längere Bearbeitungszeit erfordern.

Jedoch muß auch in diesen Fällen eine drei-bzw. sechsmal so lange Bearbeitungszeit

im Vergleich zu unkritischen Vorhaben, also drei Monate, durchaus als ausreichend

angesehen werden.

5.2. Rechtfertigungsgründe für Verzögerungen

In der Praxis werden verschiedene Gründe für Verzögerungen zur Rechtfertigung

derselben angeführt. Je allgemeiner und typischer die Ursache für eine Verzögerung

ist, desto weniger ist sie zur Rechtfertigung geeignet.31

5.2.1. Beteiligung anderer Behörden

Wenn im Verfahren noch andere Behörden beteiligt werden bzw. beteiligt werden

sollen, dann muß dies entweder gesetzlich vorgeschrieben oder zumindest objektiv

erforderlich sein, um dem Beschleunigungs-und Effizienzgrundsatz gerecht zu

werden. Dadurch, daß unnötige Beteiligungen vermieden werden und die nötigen

effizient gestaltet werden, ist ausgeschlossen, daß das Beschleunigungsgebot durch

Aneinanderreihen mehrerer Bearbeitungszeiten ausgehöhlt wird.

Wegen des Gedankens der Einheit der Staatsverwaltung haben die beteiligten

Behörden hier die Pflicht, die zur Sachentscheidung berufene Behörde auch in den

Stand zu versetzen, daß diese ihrer Pflicht gegenüber dem Antragsteller

nachkommen kann.32

Aus dem gleichen Grund ist die Beteiligung so zu gestalten, daß alle nicht

notwendigen Maßnahmen unterbleiben und daß die notwendigen Maßnahmen so

31 EGMR NJW 1989,652,654 (jedenfalls für zivilrechtliche Verfahren); OVG Hamburg NJW

1990,1379,1380

32 BGHZ 15,305,310

 

Das Problem der Verfahrensverzögerungen

koordiniert werden, daß möglichst viel parallel ablaufen kann und unnötige

Unterbrechungen vermieden werden. Demnach wären z. B. Beteiligungen anderer

Behörden, die nicht aus Sachgründen nur nach und nach erfolgen, genauso

ungerechtfertigt wie unnötige. In diesem Zusammenhang kann sich die Behörde auch

nicht darauf berufen, daß andere Behörden ihrer Pflicht, Stellungsnahmen

abzugeben, nicht zeitgerecht nachkommen.33

5.2.2. Hohe Arbeitsbelastung

Dauernde Arbeitsüberlastung läßt auf erhebliche Organisationsmängel innerhalb der

Verwaltung schließen, wäre demzufolge eine Amtspflichtverletzung34 und nicht

geeignet, Verzögerungen zu rechtfertigen.35

Allerdings beruht nicht jede Arbeitsüberlastung auf Organisationsmängeln. Vielmehr

sind auch unvorhersehbare und somit auch personell nicht planbare Situationen

denkbar, in denen es zu übermäßigem Arbeitsanfall kommt und die ausnahmsweise

Verzögerungen rechtfertigen können.36 Bei Gesetzesänderungen, die in diesem

Zusammenhang angeführt werden37 , ist es so, daß diese im Regelfall jedoch in

einschlägigen Kreisen, also auch bei den mit der Durchführung eben dieser Gesetze

betrauten Behörden, vorher bekannt sind und der Personaleinsatz dementsprechend

geplant werden kann.

5.2.3. Umfangreiche Sachaufklärung und Beurteilung

Unbestritten ist, daß manche Sachverhalte gewisse Schwierigkeiten mitbringen, die

die Beurteilung verkomplizieren und höheren Aufwand erfordern. Doch eben weil

dies in der Natur der Sache liegt und auch allgemein bekannt ist, muß dies notfalls

durch höheren Personaleinsatz oder Zurückstellung anderer Aufgaben ausgeglichen

33 BGHZ 15,305,309f.

34 Leisner VerwA 2000,227,256

35 OVG Hamburg NJW 1990,1379,1380; OLG Koblenz NJW 1990,1375,1376; Kopp/Schenke §75

Rn. 13; Papier §839 BGB Rn. 214; Redeker/v. Oertzen §75 Rn. 4

36 EGMR NJW 1989,652,654 (jedenfalls für zivilrechtliche Verfahren)

37 Papier §839 BGB Rn. 214; Pottmeyer §6 KWKG Rn. 30; Redeker/v. Oertzen §75 Rn. 4

 

Das Problem der Verfahrensverzögerungen

werden können. Da die Anzahl der hier in Frage kommenden Fälle verhältnismäßig

gering ist, bedeutet dies auch nur eine geringe Mehrbelastung für die Behörde.

5.2.4. Urlaub

Das Argument, wegen urlaubsbedingter Abwesenheiten und somit zu geringer

Personalstärke kann nicht in angemessener Zeit entschieden werden, greift nicht

durch.38 Erstens liegen die Urlaubszeiten in den Unternehmen gewöhnlicherweise

zur gleichen Zeit, sodaß dann auch mit weniger Anträgen zu rechnen ist. Zweitens

sind Urlaube langfristig geplant, sodaß die Behörde in diesen Fällen für Ersatz

sorgen kann und muß.39

Plakativ kann auch gesagt werden: „Der Staat geht nicht in Urlaub.“40 .

5.3. Besondere Dringlichkeit, Härtefälle

Wenn der Behörde aufgrund besonderer Umstände und Interessen eine längere

Bearbeitungszeit zustehen kann, dann sind, dem Gerechtigkeitsgedanken

entsprechend, auch besondere Interessen auf der Seite des Antragstellers, die eine

kürzere Bearbeitungszeit begründen, wie z. B. eine besondere Dringlichkeit41 oder

wirtschaftliche Härtefälle, zu berücksichtigen, die dann die üblicherweise

angemessene Bearbeitungsdauer verkürzen.

38 Papier §839 BGB Rn. 214

39 Kopp/Schenke §75 Rn. 13; Stelkens/Schmitt §10 VwVfG Rn. 25; Redeker/v. Oertzen §75 Rn. 4

40 Leisner VerwA 2000,227,258

41 EGMR NJW 1989,652,654 (jedenfalls für zivilrechtliche Verfahren)

 

Rechtsschutzmöglichkeiten

6. Rechtsschutzmöglichkeiten

Um bei Verzögerungen im Exportgenehmigungsverfahren auf juristischem Wege

möglichst schnell eine (positive) Entscheidung zu erzwingen, d. h. den (möglichen)

Anspruch auf Genehmigungserteilung rasch durchzusetzen, steht dem Unternehmen

die Möglichkeit offen, einen Antrag auf Erlaß einer einstweiligen Anordnung zu

stellen.

6.1. Allgemeines zur einstweiligen Anordnung

Die einstweilige Anordnung, geregelt in §123 VwGO, ist ein vom Urteilsverfahren

losgelöstes Eilverfahren42 im System des vorläufigen Rechtsschutzes und Ausdruck

der grundrechtlichen Rechtsweggarantie, die auch die Effektivität des Rechtsschutzes

garantiert.43 Sie unterscheidet sich vom vorläufigen Rechtsschutz gem. §§80, 80a

VwGO, der sich gegen den Vollzug belastender Verwaltungsakte richtet und zu dem

sie subsidiär anzuwenden ist (vgl. 6.2.1.2.1.).44

Ziel eines Antrages auf Erlaß einer einstweiligen Anordnung kann entweder sein, zu

verhindern, daß durch eine Veränderung des bestehenden Zustandes die

Verwirklichung eines Rechts des Antragstellers vereitelt oder wesentlich erschwert

wird (Sicherungsanordnung; §123, I, S.1 VwGO) oder einen vorläufigen Zustand in

Bezug auf ein streitiges Rechtsverhältnis zu regeln, wenn dies zur Abwendung

wesentlicher Nachteile, zur Verhinderung drohender Gewalt oder aus anderen

Gründen nötig erscheint (Regelungsanordnung; §123, I, S.2 VwGO; vgl. 6.2.1.2.2.).

Sie kann auch bei Vornahmesachen zur Anwendung kommen, wenn der Bürger bzw.

ein Unternehmen den Erlaß eines begünstigenden Verwaltungsaktes, wie zum

Beispiel eine Exportgenehmigung, begehrt und die Behörde über den Antrag auf

Erteilung der Genehmigung in der Sache nicht endgültig, d. h. Erteilung der

42 BVerfGE 35,382,397

43 BVerfGE 46,166,178f; BVerfGE 79,69,74; BVerfGE 94,166,226; BVerfG, 1 BvR 2129/02 vom

7.4.2003; BVerfG NJW 1995,950,951; BVerfG NJW 1995,950,951;BVerfG NJW 2001,3770,3770;

VG Frankfurt/M., Beschl. v. 29.12.1993, 1G3852/93(1)

44 Schoch §123 Rn. 18ff.

 

Rechtsschutzmöglichkeiten

Genehmigung oder Ablehnung des Antrages, entscheidet.45 Um diese

Fallkonstellationen geht es im Folgenden.

Denkbar wäre dann, den Antrag dahingehend zu formulieren, daß die Behörde

verpflichtet werden soll, entweder die beantragte Genehmigung zu erteilen46 oder

überhaupt eine Sachentscheidung über den Antrag auf Genehmigungserteilung zu

treffen.47 Möglich und zulässig wäre auch ein Antrag auf Feststellung, z. B. darauf,

daß das Vorhaben nicht genehmigungspflichtig ist.48

Letztlich wird das Gericht, sofern es überhaupt eine Anordnung erläßt und ggf. nach

sachdienlicher Auslegung des Antrages49, jedoch diejenige Anordnung treffen, die es

für notwendig erachtet und die im Rahmen des Antrages liegt.50 Hinsichtlich der zu

treffenden Maßnahme hat es innerhalb bestimmter Grenzen einen

Ermessensspielraum (vgl. 6.2.4.1.).51

6.2. Erfolgsaussichten

Um mit einem Antrag auf Erlaß einer einstweiligen Anordnung Erfolg zu haben,

muß dieser zulässig und begründet sein.

6.2.1. Zur Zulässigkeit eines Antrages auf Erlaß einer einstweiligen

Anordnung

Ein Antrag auf Erlaß einer einstweiligen Anordnung ist dann zulässig, wenn der

Verwaltungsrechtsweg eröffnet ist, der Antrag statthaft ist sowie ordnungsgemäß

beim zuständigen Gericht gestellt wurde, der Antragsteller antragsbefugt sowie

45 BVerfGE 79,69,74; BVerfGE 46,166,178; Kopp/Schenke §123 Rn. 4; Schoch §123 Rn. 3,22

46 BVerwG NJW 2000,160,161

47 Redeker/v. Oertzen §123 Rn. 8

48 BVerfGE 71,305,347; BVerfG, 1 BvR 2129/02 vom 7.4.2003; VGH Kassel NJW 1994,1750,1751;

VG Frankfurt/M., Beschl. v. 29.12.1993, 1G3852/93(1); VGH München NJW 1994,2308,2308; VGH

Bad.-Württ. DVBl. 1995,160,160; Schoch §123 Rn. 35; Kuhla J212

49 OVG Saarlouis NVwZ 2001,942,942

50 BVerfGE 51,268,286; Jank Rn. 258 m.w.N.; Brühl JuS 1995,916,919

51 Schmidt S. 380; Brühl JuS 1995,916,919; Mückl JA 2000,329,332

 

Rechtsschutzmöglichkeiten

beteiligten-und prozeßfähig ist, ein allgemeines Rechtsschutzbedürfnis besteht und

in der gleichen Sache kein weiteres Anordnungsverfahren anhängig ist.

6.2.1.1. Verwaltungsrechtsweg

Der Weg zu den Verwaltungsgerichten ist grundsätzlich für alle öffentlichrechtlichen

Streitigkeiten, die nicht verfassungsrechtlicher Art sind, eröffnet, es sei

denn, daß die Streitigkeit ausdrücklich einem anderen Gericht zugewiesen ist. Eine

besondere Zuweisung existiert für die hier interessierenden Sachverhalte nicht, die

Streitigkeit der Hauptsache ist öffentlich-rechtlicher und nichtverfassungsrechtlicher

Art. Der Verwaltungsrechtsweg ist somit gegeben.

6.2.1.2. Statthaftigkeit

Der Antrag muß statthaft sein.

6.2.1.2.1. Abgrenzung zu §§80, 80a VwGO

Der Antrag ist nur dann statthaft, wenn der Antragsteller im Verfahren der §§80, 80a

VwGO keinen Rechtsschutz erlangen kann, d. h. wenn es nicht um die Vollziehung

eines belastenden Verwaltungsaktes geht. Hier geht es um ein Verpflichtungs-oder

Feststellungsbegehren. Der Erlaß eines Verwaltungsaktes, nämlich die Erteilung

einer Exportgenehmigung oder der Bescheid der Behörde, daß ein bestimmtes

Vorhaben nicht genehmigungspflichtig ist, ist hier ja nicht erfolgt.

Das Verfahren ist also statthaft.

6.2.1.2.2. Abgrenzung Regelungs-/ Sicherungsanordnung

Während der Erlaß einer Sicherungsanordnung voraussetzt, daß der Antragsteller

bereits Inhaber eines Rechts ist, das er sichern möchte, ist bei der

Regelungsanordnung zunächst erforderlich, daß zwischen dem Antragsteller und

 

Rechtsschutzmöglichkeiten

dem Antragsgegner, hier: der Genehmigungsbehörde, ein streitiges Rechtsverhältnis

besteht.

Das Vorliegen eines solchen Rechtsverhältnisses ist zumindest dann zu bejahen,

wenn ein Antrag auf Genehmigungserteilung gestellt, aber abgelehnt oder überhaupt

nicht beschieden wurde.52 Dies ist hier der Fall. Nicht erforderlich ist dabei, daß das

Hauptsacheverfahren bereits anhängig ist.

Ferner muß es bei der Regelungsanordnung darum gehen, eine vorläufige

Veränderung des status quo zu erreichen und dem Antragsteller durch die Maßnahme

eine Rechtsposition zu verschaffen oder eine bestehende zu erweitern.53 In den hier

einschlägigen Fällen ist es so, daß der Antragsteller kein bestehendes Recht sichern

möchte, sondern eine Genehmigung oder eine Feststellung begehrt, die es ihm

erlauben würde, bestimmte Exporte durchzuführen oder bestimmte, z. B. nach dem

KWKG genehmigungspflichtige Handlungen vorzunehmen.

Somit kommt hier der Erlaß einer Regelungsanordnung in Betracht.

6.2.1.3. Ordnungsgemäße Antragstellung

Eine einstweilige Anordnung kann nur auf einen Antrag hin, der bestimmte

Mindestanforderungen erfüllen muß, ergehen. Im Antrag, der schriftlich oder zur

Niederschrift einzureichen ist, muß neben dem Antragsteller und dem

Streitgegenstand bzw. dem Antragsbegehren der richtige Antragsgegner benannt

sein. Dieser ist, wenn das BAFA die Genehmigungsbehörde ist, die Bundesrepublik,

vertreten durch das BMWA, dieses vertreten durch das BAFA. Sofern das BMWA

oder eine andere obere Bundesbehörde zuständig ist, ist Antragsgegner die

Bundesrepublik, vertreten durch das jeweilige Ministerium.

52 Schoch §123 Rn. 102,106,121; Jank Rn. 146 m.w.N.

53 Schoch §123 Rn. 56; Schoch VerwA 1991,145,150

 

Rechtsschutzmöglichkeiten

6.2.1.4. Gerichtliche Zuständigkeit

Der Antrag muß bzw. sollte, um Zeitverzögerungen und Kosten zu vermeiden, die

entstehen, wenn das angerufene (unzuständige) Gericht an das zuständige Gericht

verweist, beim sachlich und örtlich zuständigen Gericht gestellt werden. Zuständig

für den Erlaß von einstweiligen Anordnungen ist das Gericht der Hauptsache, also

grundsätzlich das Gericht des ersten Rechtszuges.

6.2.1.4.1. Sachliche Zuständigkeit

In sachlicher Hinsicht zuständig ist zunächst das Verwaltungsgericht. Falls sich die

Hauptsache bereits im Berufungs-bzw. Revisionsverfahren befindet, ist das

Oberverwaltungsgericht bzw. das Bundesverwaltungsgericht sachlich zuständig.

6.2.1.4.2. Örtliche Zuständigkeit

Für den Fall, daß das BAFA die zuständige Genehmigungsbehörde ist, ist das VG

Frankfurt örtlich zuständig. Sollte das BMWA für die Genehmigungserteilung

zuständig sein, ist das VG Berlin zuständig. In allen übrigen einschlägigen Fällen ist

ebenfalls das Gericht örtlich zuständig, in dessen Bezirk die Behörde ihren Sitz hat.

6.2.1.5. Antragsbefugnis

Der Antragsteller ist dann antragsbefugt, wenn er behauptet, in einem subjektiven

Recht verletzt zu sein. Hier wäre die Behauptung des Antragstellers, durch einen

Verstoß gegen den allgemeinen Gleichheitssatz, gegen die Berufs-und/oder

Eigentumsfreiheit in seinen Grundrechten verletzt zu sein, ausreichend.

6.2.1.6. Beteiligten-/ Prozeßfähigkeit

Beteiligtenfähig können unter anderem natürliche und juristische Personen, also auch

Unternehmen, sein. Behörden sind nicht beteiligtenfähig, es sei denn, sie sind durch

Gesetz oder Rechtsverordnung für beteiligtenfähig erklärt. Diese Ausnahme trifft

 

Rechtsschutzmöglichkeiten

beim BAFA nicht zu. Da Bundesbehörden ebenfalls nicht beteiligtenfähig sind, ist

ausschließlich die Bundesrepublik Deutschland in den hier einschlägigen Fällen

Beteiligte.

6.2.1.7. Allgemeines Rechtsschutzbedürfnis

Grundsätzlich ist das Vorliegen des allgemeinen Rechtsschutzbedürfnisses

anzunehmen.54

Ob das allgemeine Rechtsschutzbedürfnis hier entfällt, weil der Antragsteller keinen

ordnungsgemäßen Antrag auf Genehmigungserteilung bei der zuständigen Behörde

gestellt hat, kann dahinstehen, da dies in den zu untersuchenden Fällen regelmäßig

geschehen ist.

Auch kann der Antragsteller hier sein Rechtsschutzziel nicht auf eine andere,

einfachere und schnellere Weise erreichen, was das Rechtsschutzbedürfnis ebenfalls

entfallen ließe55 , da nur die Genehmigungsbehörde die begehrte Genehmigung

erteilen kann und diese ja gerade untätig bleibt.

6.2.1.8. Keine anderweitige Rechtshängigkeit

In der gleichen Sache darf zwischen den Beteiligten weder ein anderes

Anordnungsverfahren anhängig sein noch eine rechtskräftige Entscheidung

entgegenstehen.

6.2.1.9. Antragsfrist

Eine Antragsfrist besteht nicht. Fraglich ist, ob Anträge wegen Verwirkung

unzulässig werden können.56 Dem ist jedoch entgegenzuhalten, daß es dem

Antragsteller weder nachteilig angerechnet werden darf, daß er auf eine

54 Funke-Kaiser §123 Rn. 44; Schoch §123 Rn. 121; Kopp/Schenke §123 Rn. 22

55 Schoch §123 Rn. 121, Funke-Kaiser §123 Rn. 44

56 Kuhla J182

 

Rechtsschutzmöglichkeiten

ordnungsgemäße und zeitnahe Erledigung der Angelegenheit sowie darauf, daß er

durch die Dauer des Verfahrens jedenfalls nicht entscheidend in seinen Rechten

beeinträchtigt wird, vertraut und der Behörde dennoch weiterhin Zeit zur

Bearbeitung einräumt, noch daß er zwischenzeitlich andere Möglichkeiten, die ihm

das Recht bietet, genutzt hat57 , sodaß eine Verwirkung nur in absoluten

Ausnahmefällen anzunehmen sein wird.

6.2.2. Zur Begründetheit eines Antrages auf Erlaß einer einstweiligen

Anordnung

Der Antrag auf Erlaß einer einstweiligen Anordnung ist begründet, wenn die

tatsächlichen Umstände, die den Anordnungsanspruch und den Anordnungsgrund

begründen sollen, glaubhaft gemacht sind.58

6.2.2.1. Glaubhaftmachung

Die Glaubhaftmachung ist ein besonderes Beweisverfahren, das grundsätzlich nur

dann eingreift, wenn Normen des Prozeßrechts oder des materiellen Rechts dies

vorsehen.59 §123, III VwGO verweist auf eben diese Vorschriften, sodaß diese im

Antragsverfahren bezüglich der Tatsachen, die für den Anordnungsanspruch und den

Anordnungsgrund darzulegen sind, nicht jedoch für die rechtlichen Bedingungen, zur

Anwendung kommen.60

Gegenüber einem Voll-bzw. Strengbeweis sind einige Besonderheiten bezüglich der

zugelassenen Beweismittel und des Beweismaßes bei der Glaubhaftmachung zu

beachten.

57 EGMR NJW 1989,650,650 (jedenfalls für zivilrechtliche Verfahren)

58 BVerfGE 51,268,280; BVerfGE 79,69,74; Schoch §123 Rn. 62; Schoch VerwA 1991,145,152

 

m.w.N.

59 Reichold §294 ZPO Rn. 3; Hartmann §294 ZPO Rn. 2; Huber §294 ZPO Rn. 2

60 Funke-Kaiser §123 Rn. 30; Schoch §123 Rn. 93

 

Rechtsschutzmöglichkeiten

6.2.2.1.1. Beweismittel

Zur Glaubhaftmachung sind die zugelassenen Beweismittel ihrer Art nach erweitert.

Neben den allgemeinen Beweismitteln (Urkunden, Sachverständigengutachten,

Augenschein, Parteivernehmung, Zeugenaussagen) sind Versicherungen an Eides

Statt von den Parteien oder von Dritten, z. B. von dem Vertragspartner des

Antragstellers, ebenso zulässig wie anwaltliche Versicherungen, schriftliche

Zeugenbekundungen, Privatgutachten, unbeglaubigte Kopien von Urkunden, wie

zum Beispiel von Verträgen, oder sonstige Schriftstücke.61 In Betracht kommen hier

zum Beispiel auch technische Anleitungen oder Zeichnungen der zu exportierenden

Ware. Auch eine schlichte Erklärung, der eine nicht unerhebliche Wahrscheinlichkeit

innewohnt, kann zur Begründung der richterlichen Überzeugung geeignet sein und

ausreichen.62

Voraussetzung ist jedoch, daß die Beweismittel präsent sind und direkt für die

Entscheidung verwertbar sein müssen. Es ist, obgleich auch hier der

Untersuchungsgrundsatz gilt63, auch aufgrund des Eilcharakters des Verfahrens eine

Obliegenheit des Antragstellers, dafür zu sorgen, daß dem Gericht sämtliche

Beweismittel zur Verfügung stehen.64 Maßgeblich ist der Zeitpunkt der

Entscheidung. Diesbezügliche Versäumnisse des Antragstellers oder seines

Vertreters gingen somit zu seinen Lasten. Aus diesem Grunde sollten unter anderem

sämtliche Schriftstücke, die die Behauptungen stützen können, vorliegen und, sofern

eine mündliche Verhandlung stattfindet (vgl. 6.2.4.2.1.), alle Auskunftspersonen

anwesend sein.

Die Genehmigungsbehörden sind hier grundsätzlich zu Auskünften und zur Vorlage

von Akten, Urkunden, etc. verpflichtet, es sei denn, daß Geheimhaltungsinteressen

entgegenstehen oder daß das Bekanntwerden dem Bund oder einem Land Nachteile

bereiten würde. Wegen des Rechtsstaatsprinzips ist in diesem Zusammenhang jedoch

zu beachten, daß dem Antragsteller ausreichend Gelegenheit gegeben werden muß,

61 Greger §294 ZPO Rn. 3ff; Hartmann §294 ZPO Rn. 6ff.

62 BVerfG 38,35,39; BVerfG 26,315,320; Hartmann §294 ZPO Rn. 6

63 Redeker/v. Oertzen §123 Rn. 18; Schoch §123 Rn. 95; Koppp/Schenke §123 Rn. 32

64 VGH Bad.-Württ. DVBl. 1993,508,509; Hartmann §294 ZPO Rn. 9f.

 

 

Rechtsschutzmöglichkeiten

sich mit den Argumenten des Antragsgegners in angemessenem Ausmaß

auseinandersetzen zu können und daß deshalb der Behörde grundsätzlich zugemutet

werden kann, dem Antragsteller Akten zu überlassen oder Einsicht zu gewähren.65

6.2.2.1.2. Beweismaß

Bezüglich des Beweismaßes wird bei der Glaubhaftmachung ein nicht so hohes Maß

wie bei einem Vollbeweis gefordert66 , der Grad der Wahrscheinlichkeit in der

Überzeugungsbildung des Richters ist somit vermindert.67 Während bei einem

Vollbeweis die volle Überzeugung des Richters von der Wahrheit der Behauptung

gefordert wird, ist hier zumindest die überwiegende Wahrscheinlichkeit, daß die

Behauptung zutrifft, erforderlich.68 Danach wäre eine Tatsache bereits dann

glaubhaft dargelegt, wenn es auch nur minimal wahrscheinlicher als

unwahrscheinlicher erscheint, daß diese zutreffend ist. In der Praxis wird ein

ausreichendes Maß an Wahrscheinlichkeit69 , ein den konkreten Umständen

angepaßtes Maß an Glaubhaftigkeit70, das nur einzelfallabhängig bestimmt werden

kann71, gefordert. Mitentscheidend kann hierbei sein, ob der dargestellte Sachverhalt

der allgemeinen Lebenserfahrung entspricht.72

Teilweise soll eine Folgenabwägung, bei der die Konsequenzen bei Erlaß bzw.

Nichterlaß der Anordnung abgewogen werden, das Beweismaß mitbestimmen.73

Diese Auffassung entbehrt jedoch einer gesetzlichen Grundlage und ist deswegen

abzulehnen.

65 BVerfGE 74,228,233 m.w.N.; OVG Koblenz NJW 1997,2342,2342; v. Bogdandy VerwA

1992,53,71

66 BGH NJW 98,1870,1870; Hartmann §294 ZPO Rn. 1; Greger §294 ZPO Rn. 6; Mückl JA

2000,329,333

67 BGH NJW 1998,1870,1870

68 BGH NJW 1998,1870,1870; Schoch §123 Rn. 94; Funke-Kaiser §123 Rn. 30; Kopp/Schenke §123

Rn. 23; Huber §294 ZPO Rn. 3; Pape NJW 1993,297,298

69 BVerfG 38,35,39

70 Greger §294 ZPO Rn. 6

71 Schoch §123 Rn. 94

72 BVerfG 38,35,39f.; BGH NJW 1998,1870,1871

73 Funke-Kaiser §123 Rn. 30, Greger §294 ZPO Rn. 6

 

Rechtsschutzmöglichkeiten

Die Forderung, daß in Fällen, in denen die richterliche Entscheidung de facto

zumindest teilweise zu einer endgültigen Befriedigung des Antragstellers führen

würde, ein Vollbeweis zu erbringen sei74, widerspricht dem Gesetzeswortlaut, der

eindeutig auf die zivilprozeßrechtlichen Vorschriften zur Glaubhaftmachung

verweist und die Glaubhaftmachung hier genügen läßt.

Vor diesem Hintergrund kann festgehalten werden, daß ein feststehendes und

konkretes Beweismaß nicht existiert, sondern nur ein Spektrum, welches an der

Grenze von unwahrscheinlich zu wahrscheinlich beginnt.75

6.2.2.2. Anordnungsanspruch

Als erste Begründetheitsvoraussetzung ist ein Anordnungsanspruch

glaubhaftzumachen. Dieser ist identisch mit dem im Hauptsacheverfahren geltend zu

machenden Anspruch.76 In Frage kommen hier Ansprüche auf

Genehmigungserteilung, auf fehlerfreie Ermessensausübung, Feststellung oder

Bescheidung.

6.2.2.2.1. Prüfungsintensität

Im Verfahren der einstweiligen Anordnung erfolgt die Prüfung des

Anordnungsanspruchs entweder summarisch oder, wenn besondere Voraussetzungen

vorliegen, auch eingehender.77

6.2.2.2.1.1. Summarische Prüfung

Grundsätzlich wird das Bestehen eines Anordnungsanspruchs summarisch und

vorbehaltlich einer abschließenden Klärung im Hauptsacheverfahren geprüft78, d. h.

74 Funke-Kaiser §123 Rn. 30

75 Prütting §294 ZPO Rn. 3; ähnlich: Schoch §123 Rn. 94

76 Schoch §123 Rn. 73 m.w.N.

77 BVerfGE 67,43,62

78 BVerwG NJW 2000,160,162; OVG Münster NJW 1995,1632,1632; Schl.-H. OVG DVBl.

1993,66,66; VGH Bad.-Württ. DVBl. 1993,508,508; Kopp/Schenke §123 Rn. 23; Schoch §123 Rn.

 

Rechtsschutzmöglichkeiten

die Erfolgsaussichten in der Hauptsache werden mit Hilfe der verfügbaren

Beweismittel im Rahmen des zeitlich Möglichen abgeschätzt79 .

6.2.2.2.1.2. Eingehende Prüfung

Vor dem Hintergrund, daß das Gericht bei der Anwendung und Auslegung der

Vorschrift zur einstweiligen Anordnung der besonderen Bedeutung ggf. betroffener

Grundrechte des Antragstellers gerecht werden muß, um effektiven Rechtsschutz zu

gewährleisten, kann allerdings eine eingehendere Prüfung des Anordnungsanspruchs

nötig sein.80 Dies ist dann der Fall, wenn dem Antragsteller durch das Untätigbleiben

der Genehmigungsbehörde eine irreversible, erhebliche und über Randbereiche

hinausgehende Grundrechtsverletzung droht.81

Als Grundrechtsverletzung kann hier zunächst eine Verletzung der Eigentumsfreiheit

in Betracht kommen. Erfaßt werden vom Eigentumsschutz sämtliche

vermögenswerten Rechte, anerkanntermaßen auch das Recht am eingerichteten und

ausgeübten Gewerbebetrieb82. Grundsätzlich nicht vom Schutzbereich erfaßt werden

allerdings zukünftige Chancen und Verdienstmöglichkeiten.83 Da in den hier

einschlägigen Fällen sich die Chancen durch Abschluß des Kaufvertrags, dessen

Erfüllung nur noch von der Genehmigungserteilung abhängt, derart verdichtet haben,

daß konkrete zivilrechtliche Forderungen, die ja zum Vermögensbestand eines

Unternehmens zählen, daraus hergeleitet werden könnten und somit auf die

Verwirklichung der Möglichkeiten ein Rechtsanspruch gegenüber dem

Vertragspartner bestehen würde, würde durch das Verhalten der Behörde in den

Schutzbereich der Eigentumsfreiheit eingegriffen.84 Jedoch ist nicht jeder Eingriff

auch erheblich, wie dies hier erforderlich ist. Vielmehr ist davon auszugehen, daß ein

Unternehmen nicht von einem einzigen Auftrag abhängig ist, sondern eine Vielzahl

65; Redeker/v. Oertzen §123 Rn. 18; Uechtritz NVwZ 1996,640,645; Kuhla J209; Schmidt S. 379;

unzutreffendes Beispiel: Schoch §123 Rn. 75 (Approbation als Arzt)

79 Hess VGH Beschl v 18.4.2001 2Q1064/01-Ko

80 BVerfGE 79,69,74f; BVerfG NJW 1995,950,951; BVerfG NVwZ 1997,479,480; Jank Rn. 166ff.

81 BVerfGE 79,69,75; BVerfGE 94,166,216; Kopp/Schenke §123 Rn. 24

82 BVerfGE 45,142,173; BGHZ 78,41,44; Depenheuer Art.14 GG Rn. 135

83 Depenheuer Art.14 GG Rn. 137 m.w.N.

84 BVerfGE 16,94,111f.; BVerfGE 18,392,397; Jarass Art. 14 GG Rn. 26

 

 

Rechtsschutzmöglichkeiten

an Aufträgen abwickelt, sodaß die Nichterfüllung eines Auftrages, sofern der

Sachverhalt derartig gelagert ist, zwar eine wirtschaftliche Einbuße bedeuten würde,

wegen des relativ geringen Anteils am Gesamtumsatz jedoch nicht als erheblich zu

bezeichnen ist. Ist der angesprochene Anteil aber so hoch, daß durch den Wegfall das

Unternehmen nicht oder nur in wesentlich geringerem Umfang weitergeführt werden

kann, z. B. weil dadurch eine Produktlinie eingestellt werden muß, kann damit, je

nach Sachlage, eine erhebliche und irreversible Beeinträchtigung des Eigentums

einhergehen.

In diesen Fällen könnte zudem zusätzlich die Berufsfreiheit, genauer: die Freiheit der

Berufsausübung, in ähnlichem Ausmaß berührt sein, da die Durchführung eines

Vertrages einen Teil der Berufsausübung darstellt85 und das Unternehmen dann nicht

mehr in der gewünschten Weise und in geplantem Umfang tätig werden kann.86 Im

Bereich der individuellen Leistung und Sicherung der Existenz zielt das Grundrecht

auf eine möglichst unreglementierte berufliche Tätigkeit.87 Sollte dadurch bei

Nichterlaß der Anordnung unmittelbar die Zahlungsfähigkeit in Frage stehen, könnte

dies die Beweglichkeit und Handlungsfähigkeit des Unternehmens einschränken und

die Freiheit der Berufsausübung erheblich beeinträchtigen. Ein bilanzieller Verlust

wäre in diesem Zusammenhang zwar irreversibel, für das Fortbestehen eines

Unternehmens im Regelfall jedoch nicht erheblich.

Auch wegen einer Verletzung des allgemeinen Gleichheitssatzes kann eine genauere

Prüfung erforderlich sein. Sollte die maximale Bearbeitungsdauer überschritten sein

und keine die Verzögerung rechtfertigenden Gründe vorliegen, wird der

Antragsteller durch den fortschreitenden Zeitablauf dauernd und irreparabel in

diesem Grundrecht verletzt. Als erheblich ist die Verletzung insbesondere dann

anzusehen, wenn er zusätzlich aufgrund einer Benachteiligung gegenüber

Konkurrenten Wettbewerbsnachteile erleidet.

Eine abschließende bzw. eine einer abschließenden Prüfung nahe kommenden

Prüfung ist wegen besonderer grundrechtlicher Relevanz vom Gericht demnach

85 v. Bogdandy VerwA 1992,53,87

86 BVerfGE 82,209,223; Tettinger Art.12 GG Rn. 57

87 BVerfGE 59,302,315 m.w.N.

 

Rechtsschutzmöglichkeiten

zumindest dann vorzunehmen, wenn das antragstellende Unternehmen oder ein Teil

davon im Zeitraum bis zur Entscheidung der Hauptsache durch das Verhalten der

Behörde existentiell oder erheblich in seiner Handlungsfähigkeit bedroht sein würde

oder infolge einer Ungleichbehandlung wesentlich benachteiligt würde.

6.2.2.2.2. Voraussetzungen für das Vorliegen eines Anordnungsanspruchs

Ein Anordnungsanspruch kann nur dann bestehen, wenn die in der Hauptsache

erhobene bzw. zu erhebende Klage nicht offensichtlich unzulässig oder unbegründet

ist.88 Grundsätzlich ist jedoch erforderlich, daß die Klage in der Hauptsache „aller

Voraussicht nach erfolgreich sein wird“.89 Das bedeutet, daß dort überwiegende

Erfolgsaussichten bestehen müssen.90 Zumindest muß vieles dafür sprechen, daß der

Antragsteller im Hauptsacheverfahren obsiegen kann.91 Andere Maßstäbe sollen

jedoch gelten, wenn mit dem Erlaß der einstweiligen Anordnung die

Hauptsacheentscheidung vorweggenommen würde (vgl. 6.2.4.4.).

Die Meinung, die eine Entscheidung allein auf Grundlage einer Folgen-und

Interessenabwägung unter Außerachtlassung des Anordnungsanspruchs für zulässig

erachtet, z. B. bei offenen Erfolgsaussichten in der Hauptsache, die im Verfahren zu

berücksichtigen sind92 , oder weil das Gericht es schlicht für „untunlich“ hält,

Rechtsfragen eingehend zu beurteilen93 , mißachtet das Erfordernis des

Anordnungsanspruchs und würde den Erlaß einer Anordnung unzulässigerweise nur

vom Vorliegen eines Anordnungsgrundes abhängig machen.94 Auch der

Gesetzeswortlaut sieht hier keine Folgen- und Interessenabwägung vor.

88 VG Frankfurt/M., Beschl. v. 29.12.1993, 1G3852/93(1); Kopp/Schenke §123 Rn. 25

89 BVerfGE 79,69,75

90 VGH Bad.-Württ. DVBl. 1993,508,509; Schl.-H. OVG DVBl. 1993,66,66; Schoch §123 Rn.

65,69,74; Funke-Kaiser §123 Rn. 22; Kopp/Schenke §123 Rn. 25; Brühl JuS 1995,916,918; Uechtritz

NVwZ 1996,640,645

91 VGH München NJW 1994,2308,2309

92 BVerfGE 51,268,280

93 BVerfG NVwZ 1997,479,479; OVG D`dorf NWVBl. 1996,5,5

94 Jank Rn. 163; Schoch §123 Rn. 66

 

Rechtsschutzmöglichkeiten

Gleiches gilt für die Ansicht, die in diesem Kontext „streitiges Rechtsverhältnis“ mit

„offener Erfolgsaussicht der Klage in der Hauptsache“ gleichsetzt95 und so

regelmäßig nur aufgrund einer Folgenabwägung entscheiden könnte. Ebenso

verkennt diese Ansicht, daß lediglich unterschiedliche Rechtsauffassungen zwischen

Verfahrensbeteiligten zu einem konkreten Sachverhalt noch nichts über einen

möglichen Erfolg in der Hauptsache aussagen.

Sollte, gegebenenfalls trotz eingehender bzw. abschließender Prüfung, der Ausgang

des Hauptsacheverfahrens, aus welchen Gründen auch immer, dennoch nicht

vorausbeurteilt werden können, kann allerdings ausnahmsweise eine Entscheidung

allein aufgrund einer Folgen-und Interessenabwägung angezeigt sein. Dies sollte

jedoch, wie im verfassungsgerichtlichen Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes

auch96, nicht die Regel werden, sondern auf die Fälle beschränkt bleiben, bei denen

einer umfassenden Prüfung überwiegende und besonders gewichtige Gründe

entgegenstehen.97

Ob letztendlich im Einzelfall tatsächlich ein materieller Anspruch auf

Genehmigungserteilung oder Feststellung im Hauptsacheverfahren besteht und somit

ein Anordnungsanspruch vorliegt bzw. wie hoch die Wahrscheinlichkeit des

Obsiegens dort wäre, kann hier nicht Gegenstand der Prüfung sein, da dies vom

jeweiligen Sachverhalt abhängig ist und somit auch nicht pauschal beurteilt werden

kann.

6.2.2.2.2.1. Anspruch auf Genehmigungserteilung bei behördlicher

Ermessensentscheidung

Die Erteilung der hier in Frage kommenden Genehmigungen ist in das Ermessen der

zuständigen Behörden gestellt. Das bedeutet, daß die Behörde bei Vorliegen der

tatbestandlichen Voraussetzungen grundsätzlich entscheiden kann, ob sie die

Genehmigung erteilt oder nicht. Insoweit ist ihr ein sogenanntes

95 VGH Kassel NJW 1989,470,472; Bickel DÖV 1983,51,52

96 BVerfGE 94,166,217

97 BVerfGE 94,166,216

 

Rechtsschutzmöglichkeiten

Entschließungsermessen eingeräumt, das sie jedoch dem Normzweck entsprechend

und unter Einhaltung gesetzlicher Grenzen auszuüben hat.

Dieses Ermessen ist wegen der Einschätzungsprärogative, das der Bundesregierung

in diesem Zusammenhang zukommt, sehr weitreichend.98

Allerdings ist die Behörde bei der Ermessensausübung unter anderem an

Verwaltungsvorschriften, beispielsweise an die politischen Grundsätze der

Bundesregierung für den Export von Kriegswaffen und sonstigen Rüstungsgütern,

ebenso gebunden wie an Grundrechte und allgemeine Verwaltungsgrundsätze.99

Auch allgemeine Tendenzen, wie z. B. Prognosen zur zukünftigen Entwicklung eines

Empfängerlandes, sind gegebenenfalls zu berücksichtigen.100

Aufgrund dieser Schranken kann die Ermessensfreiheit zu einer rechtlich verfestigten

Vorstufe eines Anspruchs auf Genehmigungserteilung zusammenschrumpfen, sodaß

nur noch die Erteilung einer Genehmigung ermessensfehlerfrei wäre und damit eine

sogenannte „Ermessensreduzierung auf Null“ vorliegt.101 Dies kann beispielsweise

im kriegswaffenkontrollrechtlichen Genehmigungsverfahren dann in Betracht

kommen, wenn der Schutzzweck des grundsätzlichen Verbots durch die zu

genehmigende Handlung nicht nachweisbar beeinträchtigt würde.102 In diesen Fällen

kann ein Anspruch auf Erteilung der Genehmigung bestehen, in den übrigen Fällen

nur auf fehlerfreie Ermessensausübung.103

98 BVerfG NJW 1992,2624,2624; Pottmeyer §6 KWKG Rn. 15

99 BVerfGE 9,338,354; BVerfGE 49,168,184 m.w.N.; BVerfG NJW 1985,2019,2019, BFH NJW

1982,904,904

100 BVerfGE 18,353,364

101 BVerfGE 60,16,38f;

102 BVerfGE 18,353,364; Pottmeyer §6 KWKG Rn. 23; einschlägige Beispiele: Pottmeyer §6 KWKG

Rn. 24-26

103 BVerfG NJW 1985,2019,2020; OVG Münster NJW 1988,89,89; VGH Bad.-Württ. DÖV

1989,776,777; Schoch §123 Rn. 160; Kopp/Schenke §123 Rn. 12; Pottmeyer §6 KWKG Rn. 14;

Kuhla J209; Jank Rn. 152; Brühl JuS 1995,916,919

 

Rechtsschutzmöglichkeiten

6.2.2.2.2.2. Anspruch auf Feststellung

Sollte zwischen der Behörde und dem antragstellenden Unternehmen darüber Streit

bestehen, ob ein bestimmtes Vorhaben die tatbestandlichen Voraussetzungen für eine

Genehmigungspflicht erfüllt, kann der Anspruch darin bestehen, festzustellen, daß

eben diese Voraussetzungen nicht vorliegen und somit das Vorhaben auch nicht

genehmigungspflichtig ist.104

In diesen Fällen muß allerdings als besondere Zulässigkeitsvoraussetzung zusätzlich

ein Feststellungsinteresse bestehen105, d. h. der Antragsteller muß ein berechtigtes

Interesse an einer baldigen Feststellung haben und dieses auch substantiiert

darlegen.106 Dem ist jedoch entgegenzuhalten, daß auch eine Genehmigung

letztendlich eine Feststellungswirkung entfaltet, nämlich die, daß das Rechtsgeschäft

oder die Handlung, für die die Genehmigung begehrt wurde, mit den abstrakten

Vorschriften übereinstimmt107 , und in den Fällen, in denen ein Anspruch auf

Erteilung der Genehmigung geltend gemacht wird, dieses besondere Interesse nicht

gefordert wird. Ein berechtigtes Interesse kann in jedem nach vernünftigen

Erwägungen durch die Sachlage gerechtfertigten rechtlichen, ideellen oder

wirtschaftlichen Interesse liegen108 und besteht hier im Regelfall, sodaß die Frage

letztendlich auch nicht beantwortet werden muß.

Für den Fall, daß wegen einer durch diesen Streit entstandenen Verzögerung später

Amtshaftungsansprüche geltend gemacht werden sollen, kann die Feststellung, und

sei sie auch „nur“ im Eilverfahren getroffen worden, der Vorbereitung dienen, da im

zivilgerichtlichen Amtshaftungsverfahren die verwaltungsgerichtliche Entscheidung

die Grundlage bilden kann.109

104 Funke-Kaiser §123 Rn. 60 m.w.N.; Jank Rn. 152

105 BVerfG, 1 BvR 2129/02 vom 7.4.2003; VGH Kassel NJW 1994,1750,1751; Hüttenbrink D238

m.w.N.

106 Hüttenbrink D237f.

107 v. Bogdandy VerwA 1992,53,81

108 Redeker/v. Oertzen §43 Rn. 19ff. m.w.N.

109 Hüttenbrink D251

 

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6.2.2.2.2.3. Anspruch auf Bescheidung

Auch kann ein Anspruch auf Bescheidung bestehen, d. h., daß die Behörde

verpflichtet wird, eine Entscheidung in der Sache zu treffen, ohne daß damit eine

bestimmte Entscheidung gefordert wird.

6.2.2.3. Anordnungsgrund

Als zweite Begründetheitsvoraussetzung ist ein Anordnungsgrund, d. h. die

Dringlichkeit bzw. Eilbedürftigkeit der Rechtsschutzgewährung110 ,

glaubhaftzumachen. Dies folgt daraus, daß eine Regelungsanordnung nur dann

erlassen werden darf, wenn dies zur Abwendung wesentlicher Nachteile, zur

Verhinderung drohender Gewalt oder aus sonstigen Gründen nötig erscheint. Die

Anforderungen an das Vorliegen eines Anordnungsgrundes dürfen jedoch nicht

überspannt werden.111

Bei der Prüfung sind zunächst die im Falle eines Nichterlaßes der einstweiligen

Anordnung bei dem Antragsteller eintretenden Folgen und das besondere, über das

allgemeine Interesse an einer rascheren Entscheidung als im Hauptverfahren

hinausgehende, Interesse des Antragstellers an einer Regelung im Eilverfahren zu

berücksichtigen.112

Umstritten ist allerdings, ob auch die Interessen des Antragsgegners und Dritter im

Rahmen einer Abwägung denen des Antragstellers gegenübergestellt und

miteinbezogen werden müssen.113 Wegen des allgemein anerkannten Grundsatzes

110 BVerfGE 93,1,14; Schl.-H. OVG DVBl. 1993,66,66; OVG Saarlouis NVwZ 2001,942,942; VGH

Kassel NJW 1994,1750,1750; Schoch §123 Rn. 81; Brühl JuS 1995,916,918; Jank Rn. 153; Mückl JA

2000,329,333

111 BVerfGE 93,1,15; Schoch §123 Rn. 85; Funke-Kaiser §123 Rn. 25

112 Funke-Kaiser §123 Rn. 25; Schoch §123 Rn. 81; Mückl JA 2000,329,333; Jank Rn. 154

113 bejahend: BVerfGE 51,268,286; VGH Bad-Württ. DVBl. 1995,160,161; Schoch §123 Rn. 82;

Kopp/Schenke §123 Rn. 26; Jank Rn. 163; Brühl JuS 1995,916,918; Mückl JA 2000,329,333;

Redeker/v. Oertzen §123 Rn. 17 (einschr.); ausschließlich die Interessen des Antragstellers

berücksichtigend: OVG Koblenz NJW 1997,2342,2342; Schl.-H. OVG DVBl. 1993,66,66; OVG

Saarlouis NVwZ 2001,942,942; OVG Münster NJW 1995,1629,1629; VGH Mannheim NJW

1994,2372,2372

 

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der Verhältnismäßigkeit114 , der sich aus Einzelgrundrechten und dem

Rechtsstaatsprinzip herleiten läßt, ist hier eine umfassende Abwägung der Folgen

und unter Einbeziehung sämtlicher schutzwürdigen Interessen vorzunehmen.115

6.2.2.3.1. Interessen des Antragstellers

Dem Antragsteller darf der Rechtsweg aus Gründen der effektiven

Rechtsschutzgewährung nicht unzumutbar erschwert werden.116 Hier heißt das

konkret, daß es dem Antragsteller in zeitlicher Hinsicht nicht zumutbar sein darf, den

Ausgang des Hauptverfahrens abzuwarten.117 Ob dies zumutbar ist, hängt von den

nachteiligen Folgen, die beim Antragsteller aufträten, wenn einstweiliger

Rechtsschutz versagt würde und er später in der Hauptsache Erfolg hätte, ab.118

6.2.2.3.1.1. Folgen für den Antragsteller bei Nichterlaß der einstweiligen

Anordnung

Zunächst drohen dem Unternehmen unmittelbar und fortschreitend finanzielle

Einbußen, nämlich Zinsverluste, die eine verzögerte Gewinnrealisierung mit sich

bringen.

Für den Fall, daß es um den Verkauf und Export bestimmter Produkte geht und der

Vertragspartner wirksam vom Vertrag zurücktritt oder der Vertrag wegen der

fehlenden Genehmigung nicht wirksam werden kann, war zum einen der bis dahin

für Forschung, Entwicklung, Akquise und Abwicklung getätigte Aufwand, der im

Auslandsgeschäft naturgemäß auch höher ist als im Inland, nutzlos, zum anderen

kann ein Schaden in Höhe der Differenz zwischen Kaufpreis und einem möglichen

Verwertungserlös entstehen. Auch Gewinnmöglichkeiten, die aufgrund von

114 BVerwG DÖV 1971,857,858 m.w.N.

115 BVerfGE 51,268,280; VGH Bad.-Württ. DVBl. 1995,160,161; Funke-Kaiser §123 Rn. 25;

Kopp/Schenke §123 Rn. 26; Brühl JuS 1995,916,918 m.w.N

116 BVerfGE 10,264,268; BVerfGE 77,275,284; BVerfGE 88,118,124

117 BVerfGE 77,275,284; BVerfGE 88,118,124; BVerfGE 93,1,13; BVerfG, 1 BvR 2129/02 vom

7.4.2003; Schl.-H. OVG DVBl. 1993,66,66; VG Frankfurt/M., Beschl. v. 29.12.1993, 1G3852/93(1);

Funke-Kaiser §123 Rn. 25; Jank Rn. 154; Brühl JuS 1995,916,918

118 Schoch §123 Rn. 82

 

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Wartungsarbeiten, Folgeservice und Ersatzteillieferungen bestehen, würden dadurch

vereitelt. Ein wirksamer Rücktritt kann ferner Schadensersatzpflichten begründen.

Schwere und auch grundrechtsrelevante Folgen können sich aufgrund der

finanziellen Einbuße ergeben, die unweigerlich bei Nichterfüllung oder

Rückabwicklung eines Vertrages entsteht, wenn dem Unternehmen dadurch

Zahlungsunfähigkeit bzw. die Insolvenz droht.

Langfristig könnte sich ein sogenanntes „Black Listing“, wenn in Zukunft also das

antragstellende Unternehmen bzw. deutsche Unternehmen insgesamt bei

Auftragsvergaben nicht mehr berücksichtigt würden, auf die Konkurrenzfähigkeit

des Unternehmens bzw. der deutschen Unternehmen insgesamt und somit

letztendlich auch auf das antragstellende Unternehmen auswirken.

Ferner könnte das Unternehmen gegen seinen Willen zu einer Umorganisation mit

unvorhersehbaren Folgen für zukünftige unternehmerische Entscheidungen

gezwungen werden.

Die Versagung einstweiligen Rechtsschutzes in Fällen, in denen es um die

Genehmigung zur Herstellung oder Beförderung von Kriegswaffen geht, kann zu

Wettbewerbsnachteilen für das Unternehmen führen, wenn dadurch die

Produktentwicklung verzögert wird oder das Unternehmen ein Produkt nicht

rechtzeitig anbieten und präsentieren kann.

6.2.2.3.1.2. Mitwirkendes Verschulden des Antragstellers

Bei der Bewertung der Folgen ist zu berücksichtigen, ob der Antragsteller

unverzüglich das ihm Mögliche veranlaßt hat, um sein Interesse zu realisieren, oder

ob er die Gefahr, daß die für ihn nachteiligen Folgen eintreten, zumindest zum Teil

selbst herbeigeführt hat.119

119 BVerwG DÖV 1971,857,859; OVG NW DVBl. 1993,57,58; Funke-Kaiser §123 Rn. 28; Kuhla

J210

 

Rechtsschutzmöglichkeiten

In diesem Fall wären seine Interessen insoweit nicht als schutzwürdig anzuerkennen.

Dies bedeutet zum einen, daß das Unternehmen im Genehmigungsverfahren

gegenüber der untätigen oder zu zögerlich arbeitenden Behörde im Rahmen des

Zumutbaren, z. B. durch Erinnerungen und Beschwerden, auf eine Bescheidung

hinarbeiten sollte. Relevanz kann diese Handlungsanweisung vor dem Hintergrund,

daß Erinnerungen einfache, schnelle und günstige Rechtsbehelfe sind, im übrigen

auch bei der Zulässigkeit von Untätigkeitsklagen erlangen.120

Zum anderen obliegt es dem Unternehmen, den Genehmigungsantrag so rechtzeitig

zu stellen und vertragliche Lieferfristen oder sonstige von der Genehmigung

abhängige Termine so zu wählen, daß der Behörde eine angemessene Zeit zur

Bearbeitung (vgl. 5.1.) bleibt, sowie die Liquiditätssituation des Unternehmens

möglichst so zu gestalten, daß es eine drohende finanzielle Zwangslage nicht

schuldhaft selbst herbeiführt.

6.2.2.3.2. Interessen des Antragsgegners

Die Interessen der Bundesrepublik Deutschland als Antragsgegner, deren Wahrung

unter anderem den angesprochenen Genehmigungsbehörden übertragen ist, ergeben

sich mittelbar aus internationalen Verpflichtungen, aus der Mitgliedschaft in der UN,

aus europarechtlichen Vereinbarungen, aus den verfassungsrechtlichen Aufträgen

sowie unmittelbar aus dem Schutzzweck der Beschränkungen im AWG und der

einschlägigen Strafvorschriften und liegen darin, die Existenz des Staates an sich und

allgemeine Rechtsgüter zu schützen, die (Macht-) Position in sicherheits-,

wirtschafts-und währungspolitischen Bündnissystemen zu erhalten sowie die

öffentlichen, politischen und wirtschaftlichen Funktionen des Staates

aufrechtzuerhalten.121

In militärisch-strategischem Zusammenhang besteht ein Verteidigungsinteresse.

120 BGHZ 15,305,313

121 BVerfG NJW 1999,3325,3325

 

Rechtsschutzmöglichkeiten

Diese Interessen werden auf nationaler Ebene unter anderem mit den Instrumentarien

der Export-und Kriegswaffenkontrolle durchgesetzt, die die Sicherheit der

Bundesrepublik Deutschland gewährleisten und eine Störung des friedlichen

Zusammenlebens der Völker und der auswärtigen Beziehungen der Bundesrepublik

Deutschland verhüten soll.122

Allerdings lassen sich die verschiedenen Interessen nicht völlig isoliert betrachten.123

Vielmehr bestehen eine ganze Reihe Interdependenzen zwischen ihnen, zuweilen

sind sie sogar gegenläufig. So ist beispielsweise die innere Sicherheit bei

grenzüberschreitender und organisierter Kriminalität stark mit der äußeren Sicherheit

verknüpft, wirtschaftliche Prosperität kann sozialen Unfrieden verhindern und somit

auch zu mehr Sicherheit und Stabilität beitragen.

6.2.2.3.2.1. Sicherheitspolitische Interessen

Die Sicherheit eines Staates umfaßt sowohl die innere als auch die äußere Sicherheit,

ist eng verknüpft mit der Sicherheit der internationalen Gemeinschaft insgesamt und

ihrer verschiedenen Teile und demzufolge auch mit den auswärtigen Beziehungen

und dem friedlichen Zusammenleben der Völker.124 Sie wird in vielerlei Hinsicht

von politischen, sozialen, wirtschaftlichen, ökologischen und militärischen Faktoren

beeinflußt.

Die Bundesrepublik hat demzufolge ein Interesse daran, die Bedrohung ihrer

Integrität in diesen Bereichen durch Eingriffe von außen auszuschließen bzw.

möglichst gering zu halten. Eine wesentliche Rolle spielt in diesem Zusammenhang

die Gefahrenabwehr, um die Existenz der Bundesrepublik zu sichern und die

Bevölkerung zu schützen, die politische, gesellschaftliche, wirtschaftliche und

soziale Stabilität sowie den Frieden zu bewahren.

122 BVerfG NJW 1992,2624,2624

123 EuGH EuZW 1996,19,21

124 EuGH, Slg. 1991, I-4621, Rs. C-367/89, Rn. 22; EuGH, Slg. 1995, Rs. C-70/94, Rn. 25f.=EuZW

1996,19,21; Sauer §7 AWG Rn. 7; Holthausen/Hucko NStZ-RR 1998,225,226

 

Rechtsschutzmöglichkeiten

Um dies wirksam zu leisten, benötigen die mit der Kontrolle beauftragten Behörden

Zeit. Wenn denn nun in dem Zeitraum, in dem die Prüfung eines Sachverhaltes noch

andauert, eine einstweilige Anordnung erlassen würde, die dazu führt, daß dem

Antragsteller ein bestimmtes genehmigungspflichtiges Verhalten erlaubt wäre, und

sich das Vorhaben später als nicht genehmigungsfähig herausstellt, könnte dies die

oben genannten sicherheitspolitischen Interessen der Bundesrepublik gefährden.

6.2.2.3.2.2. Friedliches Zusammenleben der Völker

Ein friedliches Zusammenleben der Völker ist gekennzeichnet durch die

Abwesenheit von militärischen oder sonstigen gewalttätigen Konflikten, sowohl

zwischenstaatlichen als auch ethnischen. Dazu zählen unter anderem Bürgerkriege,

bürgerkriegsähnliche Auseinandersetzungen, gewalttätige Demonstrationen oder

Unruhen.

Ein Export von sicherheitsempfindlichen Gütern, deren friedliche Nutzung nicht von

vornherein feststeht, in solche Spannungsgebiete wäre geeignet, den Konflikt zu

verschärfen und somit auch die nationale und internationale Glaubwürdigkeit der

deutschen Außenpolitik, die auf Ausgleich und friedliche Konfliktlösungen abzielt,

zu erschüttern. Dementsprechend besteht auch hier das Interesse darin, solche

Ausfuhrvorhaben in einem in zeitlicher Hinsicht ausreichendem Maße zu prüfen und

gegebenenfalls zu verhindern.

6.2.2.3.2.3. Auswärtige Beziehungen

Die auswärtigen Beziehungen umfassen die Gesamtheit derjenigen Verbindungen,

Beziehungen und Kontakte zu anderen Staaten und Organisationen, im Rahmen derer

die Bundesrepublik ihre eigenen Interessen und die befreundeter Staaten

durchzusetzen versucht.125 Dabei soll die Glaubwürdigkeit der von der

Bundesrepublik verfolgten restriktiven Exportpolitik und ihrer

Nichtverbreitungspolitik sowie der Ruf als verläßlicher Partner gewahrt bleiben.

125 BVerfG NJW 1992,2624,2624

 

Rechtsschutzmöglichkeiten

Dementsprechend hat die Bundesrepublik ein Interesse daran, ihre übergeordneten

Interessen innerhalb der auswärtigen Beziehungen effizient und störungsfrei

durchzusetzen und die in diesem Zusammenhang bestehenden Kontakte möglichst

konfliktfrei zu pflegen.

Ein infolge einer einstweiligen Anordnung erlaubter Export, der sich im Nachhinein

als nicht genehmigungsfähig erweist, wäre geeignet, diplomatische Mißbilligungen

oder den Eindruck von Vollzugsdefiziten in der Exportkontrolle hervorzurufen oder

feindselige Medienkampagnen zu provozieren. Dadurch könnte das Ansehen der

Bundesrepublik im Ausland geschädigt und die Glaubwürdigkeit derartig

beeinträchtigt werden, daß die Durchsetzung der Interessen und die Fähigkeit, auf

internationaler Ebene Verträge und Vereinbarungen einzugehen, erschwert wird.

6.2.2.3.2.4. Verteidigungspolitische Interessen

In militärisch-strategischer Hinsicht besteht ein Interesse darin, potentielle Gegner

nicht durch Lieferungen oder Know-how-Transfers militärisch aufzurüsten oder in

anderer Weise zu stärken.

6.2.2.3.2.5. Wirtschafts- und entwicklungspolitische Interessen

Auch der Staat hat ein grundsätzliches Interesse daran, Exporte zu fördern, da diese

zum einen einen wichtigen Wirtschaftsfaktor darstellen (vgl. 2.1.) und zum anderen

ein Instrument auf dem Gebiet der Entwicklungspolitik sind. Dies zeigt sich schon an

der Vielzahl der Einrichtungen und Mechanismen, die die wirtschaftliche

Zusammenarbeit mit anderen Ländern unterstützen.

Diese Interessen beziehen sich jedoch nicht auf das Interesse am Nichterlaß der

Anordnung und sind hier somit nicht in die Überlegungen miteinzubeziehen.

 

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6.2.2.3.2.6. Sonstige Interessen

Als durchaus möglich erscheint es, daß in diesem Kontext auch parteipolitische

Interessen oder andere politische Opportunitätserwägungen eine Rolle spielen und

die Nichtbescheidung eines Antrages als Instrument der Politik mißbraucht wird.

6.2.2.3.2.7. Schutzwürdigkeit

Da beim Antragsteller unter gewissen Umständen durch ein Mitverschulden

nachteilige Folgen entstehen können, muß dies ebenso für die Behörde gelten.

Dies ist insbesondere in den Fällen relevant, in denen die Behörde ungerechtfertigt

nicht in einer angemessenen Zeit über den Genehmigungsantrag entschieden hat, da

sie mit diesem Verhalten zumindest dazu beigetragen hat, die Zwangslage beim

Antragsteller herbeizuführen. Dann wäre es weder gerecht noch billig, auch noch

ihre Interessen vollumfänglich als schutzwürdig anzuerkennen.

Nicht sachgerechte und amtspflichtwidrige Verfahrensverzögerungen laufen im

übrigen auch ihrem eigenen Interesse, den Ruf als verläßlicher Partner wahren zu

wollen, zuwider, sodaß sich die Behörde dann auch nicht darauf berufen kann.

6.2.2.3.3. Interessen Dritter

Selbst wenn der Genehmigung keine drittgestaltende Wirkung zukommt126 , so

können Dritte dennoch ein Interesse am Erlaß einer einstweiligen Anordnung haben.

In Betracht kommen hier insbesondere die Interessen des Vertragspartners des

Antragstellers, der naturgemäß ebenfalls an der Vertragserfüllung interessiert ist und

sich Güter gegebenenfalls anderweitig beschaffen müßte, was für ihn mit zeitlichem

und finanziellem Aufwand verbunden wäre. Somit sind die Interessen des

Vertragspartners, da sie in die gleiche Richtung wie die des Antragstellers zielen,

diesen quasi kumulativ hinzuzurechnen.

126 v. Bogdandy, VerwA 1992,53,82

 

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Dies würde auch nicht dem Grundsatz des Individualrechtsschutzes zuwiderlaufen,

da der Antragsteller nicht direkt Rechte Dritter geltend macht. Im übrigen sind Dritte

in der Regel nicht unmittelbar betroffen.

6.2.2.3.4. Folgenbewertung und Interessenabwägung

Die vorzunehmende Beurteilung der Folgen und Abwägung der im Widerstreit

stehenden schutzwürdigen Interessen muß, soll der Antrag Erfolg haben, ergeben,

daß die des Antragstellers überwiegen.

Bedeutung und Stellenwert der jeweiligen Interessen werden dabei unter anderem

bestimmt durch den Grad, die Intensität bzw. die Schwere der möglichen Folgen und

der Zumutbarkeit, diese hinzunehmen,127 die Höhe ihrer Eintrittswahrscheinlichkeit,

die Möglichkeit der Reparabilität eventueller Schäden128 und insbesondere ihrer

grundrechtlichen Bedeutung129 .

6.2.2.3.4.1. Folgenbewertung

Auf Seiten des Antragstellers können bei Versagung des vorläufigen Rechtsschutzes

im Gegensatz zu denen des Antragsgegners, der kein Grundrechtsträger ist,

unmittelbar grundrechtlich relevante, je nach Sachlage zum Teil auch erhebliche,

Folgen eintreten, während die beschriebenen möglichen Folgen auf Seiten des

Antragsgegners keine grundrechtlichen und im Regelfall zunächst auch keine

unmittelbare Wirkung hätten, da bis zu einem Bekanntwerden der Tatsache, daß eine

bestimmte Genehmigung erteilt wurde, sofern dies überhaupt passiert, und z. B. einer

Reaktion aus dem Ausland naturgemäß eine gewisse Zeit verstreicht.

Störungen der auswärtigen Beziehungen können auch mit persönlichem, zeitlichem,

diplomatischem oder finanziellem Aufwand unter Umständen wieder „gekittet“

127 BVerfGE 79,69,74; BVerfGE 67,43,59; VGH Bad.-Württ. DVBl. 1995,160,161

128 BVerfGE 67,43,59; BVerfG NJW 1995,950,951; VGH Bad.-Württ. DVBl. 1995,160,161

129 BVerfGE 94,166,216; BVerfGE 79,69,78; BVerfG NVwZ 1997,479,481; BVerfG NJW

1995,950,951; VGH Kassel NJW 1982,2459,2459

 

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werden, während eine einmal eingetretene oder aufgrund des ständigen Zeitablaufs

andauernde Grundrechtsverletzung beim Antragsteller irreversibel ist.

In dieser Konstellation wögen die Folgen beim Unternehmen schwerer, und dem

Antragsgegner muß dann zugemutet werden, die bei ihm eingetretenen Folgen

hinzunehmen.

6.2.2.3.4.2. Das Verhältnis der Interessen zueinander

Aus den vorherigen Ausführungen ergibt sich einerseits, daß der Staat aufgrund

seiner zu erfüllenden Lenkungsaufgaben ein Interesse an wirksamer Kontrolle der

Wirtschaft im Bereich der Kriegswaffen und beim Export sensibler Güter hat.

Andererseits wird deutlich, daß die Wirtschaft nach größtmöglicher Autonomie

strebt, wobei allerdings auch hier die Notwendigkeit von Kontrollen allgemein

anerkannt wird.

Daraus folgt, daß die Interessen des Unternehmens und unmittelbar betroffener

Dritter sowie die der Behörde in einem gewissen Spannungsverhältnis stehen.130

6.2.2.3.4.3. Interessenabwägung

Die Interessen der Bundesrepublik, zumindest die sicherheitspolitischen und die, die

das friedliche Zusammenleben betreffen, sind von einem anerkanntermaßen

„staatspolitisch evident hohem Rang“.131

Die auswärtigen Beziehungen sind zwar ebenfalls als Schutzgut in der Verfassung

genannt, allerdings läßt die Formulierung im AWG, daß Beschränkungen zur

Verhütung erheblicher Störungen der auswärtigen Beziehungen zulässig sind, darauf

schließen, daß die Schwelle zu einer Störung hier etwas niedriger liegen soll und daß

130 v. Bogdandy VerwA1992,53,54f.

131 BVerfG NJW 1992,2624,2624

 

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das damit zusammenhängende Interesse dementsprechend nicht ganz so schwer

wiegt.

Das im Rahmen der Sicherheitsinteressen liegende militärische

Verteidigungsinteresse muß jedoch stark relativiert werden, da insbesondere wegen

der Einbindung der Bundesrepublik Deutschland in kollektive Sicherheitsbündnisse

und wegen fehlender Konflikte, die die Bundesrepublik in einem derartigen Ausmaß

bedrohen könnten, wenn überhaupt, nur noch eine sehr geringe Gefahr besteht.

Ebenfalls besteht momentan nicht die Gefahr eines großen Krieges mit strategischen

Zielsetzungen.132

Dennoch überwiegen diese Interessen, vorbehaltlich der Ausnahmefälle, in denen das

bisherige Verhalten der Behörde amtspflichtwidrig auf Verfahrensverzögerungen

angelegt war und deren Interessen insoweit dann nicht mehr als schutzwürdig

anzuerkennen sind, grundsätzlich wirtschaftlichen Einzelinteressen.133

Wenn und soweit dem Antragsteller jedoch eine Verletzung seiner Grundrechte

droht, die zudem erheblich ist und über Randbereiche hinausgeht und nur

unwesentliche Gefahren bezüglich der Sicherheit oder des Zusammenlebens der

Völker oder eine geringe Störung der auswärtigen Interessen drohen, dann ist sein

Interesse am Erlaß der einstweiligen Anordnung gegenüber denen des

Antragsgegners grundsätzlich höher einzuschätzen.134

Auch die Möglichkeit, daß die Behörde die Genehmigung später widerrufen kann,

muß hier berücksichtigt werden, denn dadurch könnte sie ihre Interessen eventuell

im Nachhinein doch noch wahren, ohne gleich die des Unternehmens zu gefährden.

132 Reschke S. 1

133 Sauer §7 Rn. 6

134 BVerfGE 79,69,75

 

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6.2.3. Verhältnis von Anordnungsanspruch und Anordnungsgrund

Daraus, daß sich der Anordnungsanspruch auf den materiellrechtlichen Anspruch

bezieht und der Anordnungsgrund auf die Dringlichkeit bzw. Notwendigkeit einer

Regelung im Eilverfahren, ergibt sich zunächst, daß beide

Anordnungsvoraussetzungen eigenständige Bedeutungen aufweisen und demzufolge

zwischen ihnen zu trennen ist.135

Allerdings sind sie auch nicht völlig zusammenhanglos zu betrachten. So kann die

bei der Prüfung des Anordnungsgrundes vorzunehmende Interessenabwägung

ausnahmsweise auch schon beim Anordnungsanspruch zum Tragen kommen, auch

kann die Verwirklichung des Anordnungsanspruches durch Zeitablauf gefährdet sein,

was sich wiederum auf die Notwendigkeit und somit auf den Anordnungsgrund

bezieht.

Weitergehende Beziehungen wie etwa die, daß die Erfolgsaussichten der Hauptsache

in die Interessenabwägung einfließen136 oder daß bei besonders günstiger

Vorausbeurteilung der Hauptsache an das Vorliegen des Anordnungsanspruchs

geringere Anforderungen zu stellen sind137, finden im Gesetz keine hinreichende

Stütze. Auch im letzteren Fall muß ein besonderes Interesse an einer Regelung im

Eilverfahren nachgewiesen werden.

6.2.4. Inhalt einer einstweiligen Anordnung

Sofern das Gericht zu der Überzeugung gelangt ist, daß die rechtlichen

Voraussetzungen für den Erlaß einer Anordnung vorliegen, ergeht die Entscheidung

in Form eines Beschlusses. Gleiches gilt, wenn der Antrag abgelehnt werden soll.

135 Schoch §123 Rn. 83; Jank Rn. 157; Brühl JuS 1995,916,916

136 BVerfGE 51,280

137 Kopp/Schenke §123 Rn. 25

 

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6.2.4.1. Ermessensentscheidung

Fraglich ist, ob das Gericht bei Vorliegen der Voraussetzungen eine Anordnung

erlassen muß oder kann. Die Vorschrift zur einstweiligen Anordnung enthält keine

eindeutige Rechtsfolgeanordnung, jedoch sieht die entsprechend anzuwendende

zivilprozeßrechtliche Vorschrift vor, daß das Gericht nach freiem Ermessen

bestimmt, welche Anordnungen zur Zweckerreichung erforderlich sind. Insoweit

könnte dem Gericht ein Auswahlermessen zustehen.

Allerdings läßt sich aus dem Wortlaut mit den Formulierungen „kann“

(Sicherungsanordnung) und „sind zulässig“ (Regelungsanordnung) folgern, daß dem

Gericht hier ein Entschließungsermessen eingeräumt werden soll, d. h., daß es

entscheiden kann, ob es überhaupt eine Anordnung erläßt oder nicht.138 Dies kann

hier jedoch dahinstehen, da das Ermessen des Gerichts niemals völlig frei ist,

vielmehr ist das Gericht bei seiner Entscheidung auch hier an die allgemeinen

rechtsstaatlichen Grundsätze gebunden und hat das Ermessen pflichtgemäß

auszuüben.139 Wenn hier nun beide Begründetheitsvoraussetzungen erfüllt sind,

reduziert sich das Ermessen auf Null, d. h., daß nur eine Entscheidung

ermessensfehlerfrei wäre, nämlich die, die Anordnung zu erlassen, sodaß im

Ergebnis kein Unterschied besteht.

6.2.4.2. Beschlußform

Beschlüsse sind gerichtliche Entscheidungen, die der Erarbeitung des Urteils dienen,

ohne selbst Urteil zu sein.140 Mit einem Beschluß werden vorläufige Entscheidungen,

beispielsweise eine einstweilige Anordnung, oder Verfahrensentscheidungen

getroffen.

138 BVerfGE 51,268,280

139 BVerfGE 49,168,184 m.w.N.; BVerfG NJW 1985,2019,2019 m.w.N.

140 Redeker/v. Oertzen §122 Rn. 1

 

Rechtsschutzmöglichkeiten

6.2.4.2.1. Mündliche Verhandlung, Erörterung

Grundsätzlich ergeht die Entscheidung aufgrund einer mündlichen Verhandlung,

diese ist hier jedoch nicht zwingend vorgeschrieben.141

Die Anberaumung eines Termins zur mündlichen Verhandlung oder zur Erörterung

liegt im pflichtgemäßen Ermessen des Gerichts.142 Kriterien bei der

Ermessensausübung sind hier neben den allgemeinen Kriterien unter anderem die

Dringlichkeit der Sache, die Notwendigkeit und die Praktikabilität.

6.2.4.2.2. Bindung an den Antrag

Das Gericht ist bei der Formulierung der Anordnung nicht wörtlich an den Antrag

gebunden, vielmehr kann es die Entscheidung so gestalten, wie es dem

Rechtsschutzbegehren am besten entspricht.143

Es darf jedoch regelmäßig nicht mehr gewähren als der Anragsteller begehrt144 und

auch nicht mehr, als er im Hauptsacheverfahren zugesprochen bekommen könnte145 .

6.2.4.2.3. Begründung

Beschlüsse, die den Erlaß oder die Ablehnung einer einstweiligen Anordnung zum

Inhalt haben, sind stets zu begründen.

141 Kuhla J223

142 Jank Rn. 316 m.w.N.

143 Schoch §123 Rn. 133; Kopp/Schenke §123 Rn. 28; Funke-Kaiser §123 Rn. 56; Jank Rn. 258

m.w.N.,370; Kuhla J212; Brühl JuS 1995,916,919

144 OVG Münster NJW 1988,89,89; Funke-Kaiser §123 Rn. 56; Jank Rn. 258; Brühl JuS

 

1995,916,919

145 Brühl JuS 1995,916,919 m.w.N.

 

 

Rechtsschutzmöglichkeiten

6.2.4.2.4. Vorläufigkeit der Regelung

Aus dem Gesetzeswortlaut und dem Normzweck geht hervor, daß die im

Eilverfahren getroffene Regelung nur vorläufiger Natur sein darf. Daraus läßt sich

folgern, daß die Entscheidung das Hauptsacheverfahren nicht vorwegnehmen darf.146

In den hier einschlägigen Fällen ist jedoch das Antragsziel regelmäßig identisch mit

dem Klageziel im Hauptsacheverfahren. Mit dem Erlaß der Anordnung und der

letztlich daraus resultierenden Genehmigung würde die Ausübung des Ermessens

vorweggenommen, sofern keine Ermessensreduzierung auf Null vorliegt, und zum

anderen dem Antragsteller ein Recht eingeräumt, das er normalerweise nur im

Hauptsacheverfahren erstreiten könnte, und die Hauptsache somit vorweggenommen.

Dies geschieht rechtlich schon durch die Ermessensausübung durch das Gericht und

die Genehmigungserteilung, endgültig und praktisch durch den sich anschließenden

Vollzug der genehmigten Handlung, da sich die Herstellung oder Beförderung einer

Kriegswaffe oder ein Export nicht mehr rückgängig machen läßt.

Vor diesem Hintergrund müßte hier der Erlaß einer einstweiligen Anordnung in

jedem Fall ausscheiden, sodaß der Antragsteller trotz vorliegender

Tatbestandsvoraussetzungen keinen vorläufigen Rechtsschutz erlangen könnte. Dies

würde allerdings eine eindeutige Rechtsschutzlücke darstellen und somit eklatant

gegen einen rechtsstaatlichen Verfassungsgrundsatz verstoßen.

 Daraus folgt, daß es das Vorwegnahmeverbot in der oben genannten Konsequenz

nicht geben darf und die Vorschrift dahingehend auszulegen ist, daß die Anordnung

nur so weit wie möglich vorläufig sein muß, um die Effektivität des Rechtsschutzes

noch umfassend zu gewährleisten.147

Die Literatur und die verwaltungsgerichtliche Praxis, die das Vorwegnahmeverbot

vertreten, lassen im übrigen ebenfalls Ausnahmen von diesem Verbot zu, machen

dies jedoch zusätzlich vom Vorliegen verschiedener Rechtfertigungsgründe

abhängig. Diese Gründe beziehen sich zumeist darauf, ob die dem Antragsteller

146 h.M.; a.A.: Schoch §123 Rn. 141ff.

147 BVerfGE 93,1,13

 

Rechtsschutzmöglichkeiten

drohenden Nachteile irreparabel oder für ihn grundrechtsrelevant sind, ob eine

Hauptsacheentscheidung nicht rechtzeitig zu erlangen ist, ob gegenläufige Interessen

der Verwaltung überwiegen oder auf höhere Anforderungen an den

Anordnungsgrund und den Anordnungsanspruch.148 Zum einen fehlt hierfür jede

gesetzliche Grundlage, zum anderen sind dies Aspekte, die sich auf die

Notwendigkeit der Regelung beziehen und somit auf den Anordnungsgrund. Ist

dieser bejaht worden, dann ist für eine weitere, wie auch immer geartete,

Interessenabwägung hier kein Raum mehr.149

Höhere Anforderungen an den als eigenständige Tatbestandsvoraussetzung

anzusehenden Anordnungsanspruch zu stellen hieße, dem Antragsteller die Chancen

zur Rechtsschutzerlangung unverhältnismäßig zu erschweren und wäre mit dem

Gebot der Gewährung effektiven Rechtsschutzes nicht vereinbar.

Darum kann die Behörde hier im Wege der einstweiligen Anordnung verpflichtet

werden, die begehrte Genehmigung zu erteilen.

Für eine Anordnung, die eine Feststellung zum Inhalt hat, gilt dies entsprechend.150

Eine Verpflichtung lediglich zur Bescheidung, die gegebenenfalls hilfsweise zu

beantragen ist, würde eine weniger weitreichende Verpflichtung bedeuten, nämlich

nur die zur reinen Ermessensausübung, und für das Unternehmen ebenfalls

zielführend sein.

6.3. Kosten, Risiken des Verfahrens

Die Entscheidung des Unternehmens, den Erlaß einer einstweiligen Anordnung zu

beantragen, wird maßgeblich von den Kosten des Verfahrens abhängen und davon,

ob die Gefahr von Schadensersatz-oder Erstattungspflichten besteht, wenn sich die

Anordnung letztlich als ungerechtfertigt erweist. Ungerechtfertigt wäre die

148 VGH Kassel NJW 1989,1753,1753; Kopp/Schenke §123 Rn. 14 m.w.N.

149 Schoch §123 Rn. 65

150 im Ergebnis auch: Schoch §123 Rn. 35

 

Rechtsschutzmöglichkeiten

Anordnung, wenn im verwaltungsgerichtlichen Hauptprozeß festgestellt wird, daß

kein materieller Anspruch besteht oder wenn sie im Beschwerdeverfahren

aufgehoben wird. Unabhängig davon kann dies in einem Schadensersatzprozeß

festgestellt werden.

6.3.1. Verfahrenskosten

Zu den Kosten zählen unter anderem sowohl Gerichts- als auch Rechtsanwaltskosten.

Deren Höhe ist abhängig vom jeweiligen Streitwert, der hier im Regelfall die Hälfte

des Hauptsachestreitwertes beträgt.

Grundsätzlich hat der im Verfahren unterlegene Teil die Kosten zu tragen. Bei

teilweisem Obsiegen bzw. Unterliegen werden die Kosten unter den Beteiligten

verteilt. Dieses Kostenrisiko besteht somit beim antragstellenden Unternehmen.

6.3.2. Erstattungsansprüche

Erstattungsansprüche beziehen sich auf die Rückgewähr zu Unrecht erhaltener

Leistungen.151 Hier hat das Unternehmen keine Leistungen erhalten, sodaß

Erstattungsansprüche ausgeschlossen sind.

6.3.3. Schadensersatzansprüche

Neben möglichen Erstattungsansprüchen besteht grundsätzlich ein

verschuldensunabhängiger Schadensersatzanspruch der Behörde gegen das

Unternehmen, der im zivilrechtlichen Verfahren geltend zu machen wäre.

Direkt erleidet die Behörde durch den Vollzug der Anordnung, der Erteilung einer

Genehmigung, keinen Schaden. Da der Ersatzanspruch auch nur einen möglichen

Vollzugsschaden umfaßt152, sind weitergehende Aufwendungen, wie beispielsweise

151 Jank Rn. 572

152 Funke-Kaiser §123 Rn. 80 m.w.N.; Jank Rn. 577; Kuhla J228

 

Rechtsschutzmöglichkeiten

Reisekosten von Politikern, die im Ausland eine dort eingetretene Erregung der

Regierung abschwächen, nicht ersatzfähig. Ein Schadensersatzrisiko besteht somit

nicht.

 

Zusammenfassung

7. Zusammenfassung

Die Untersuchung hat ergeben, daß die einstweilige Anordnung in Fällen von

objektiv unangemessenen Verzögerungen im Export-oder

kriegswaffenkontrollrechtlichen Genehmigungsverfahren unter bestimmten

Voraussetzungen durchaus ein probates Mittel sein kann, um zumindest eine

Entscheidung der Genehmigungsbehörden zu erzwingen und den Tätigkeitsdruck auf

diese zu erhöhen, wenn außergerichtliche Maßnahmen des Unternehmens nicht

zielführend waren. Inwieweit dies letztendlich möglich sein wird, bleibt allerdings

der verwaltungsgerichtlichen Praxis durch Schaffung von Präzedenzfällen

vorbehalten.

Ob eine Lösung in Form von Genehmigungsfiktionen hilfreich und praktibal ist, ist

zu bezweifeln. Erstens würde dies an der Bestimmung des Zeitraums, nach dessen

Ablauf die Genehmigung als erteilt gilt, scheitern, da angesichts der Vielzahl der

Genehmigungsvoraussetzungen kein einheitlicher Zeitraum besteht, der für alle als

angemessen angesehen werden kann. Zweitens würden die meisten Genehmigungen

dann wohl fingiert erteilt, sodaß einfache und schnell bearbeitbare Vorgänge im

Endeffekt sogar länger dauern würden.

Eine allgemeine Verkürzung der Verfahrensdauern von Hauptsacheverfahren ist

ebenfalls nicht absehbar.

Bei allem Verständnis für eine wirksame Ausfuhr-und Kriegswaffenkontrolle und

der damit verbundenen, unbestritten auch zeitaufwendigen, Maßnahmen verlangt der

Rechtsstaat dennoch, daß sich Behörden nicht sachgerechten oder auf sonstigen

Interessen-oder Stimmungslagen beruhenden Verfahrensverzögerungen enthalten,

um nachhaltig Schäden ökonomischer und auch politischer Art zu vermeiden.

 

Literaturverzeichnis

8. Literaturverzeichnis

8.1. Kommentare

Depenheuer (abgek.) in:

v. Mangoldt / Klein / Starck, Das Bonner Grundgesetz, Kommentar, Bd. 1, 4. Aufl.,

Verlag Franz Vahlen, München, 1999

Funke-Kaiser (abgek.) in:

Bader / Funke-Kaiser / Kuntze / Albedyll, VwGO, Kommentar anhand der

höchstrichterlichen Rechtsprechung, 2. Aufl.,

Verlag C. F. Müller, Heidelberg 2002

 

Greger (abgek.) in:

Zöller, Zivilprozeßordnung, 23. Aufl.,

Verlag Dr. Otto Schmidt, Köln 2002

 

Hartmann (abgek.) in:

Baumbach / Lauterbach / Albers / Hartmann, Zivilprozeßordnung, 60. Aufl.,

Verlag C. H. Beck, München, 2002

 

Huber (abgek.) in:

Musielak, Zivilprozeßordnung, Kommentar, 3. Aufl.,

Verlag Franz Vahlen, München, 2002

 

Jarass (abgek.) in:

Jarass / Pieroth, GG, Kommentar, 6. Aufl.,

Verlag C. H. Beck, München, 2003

 

Karpenstein / Sack (abgek.) in:

Hohmann / John, Ausfuhrrecht, Kommentar,

Verlag C. H. Beck, München, 2002

 

 

Literaturverzeichnis

Kopp / Schenke, VwGO, Kommentar, 13. Auflage,

Verlag C. H. Beck, München, 2003

 

Papier (abgek.) in:

Münchener Kommentar, Bürgerliches Gesetzbuch, Bd. 5, 3. Aufl.,

Verlag C. H. Beck, München, 1997

 

Pottmeyer, Kriegswaffenkontrollgesetz, Kommentar, 2. Auflage,

Verlag Carl Heymanns, Köln / Berlin / Bonn / München, 1994

 

Prütting (abgek.) in:

Münchener Kommentar zur Zivilprozeßordnung, 2. Auflage,

Verlag C. H. Beck, München, 2002

 

Reichold (abgek.) in:

Thomas / Putzo, ZPO, Kommentar, 19. Aufl.,

Verlag C. H. Beck, München, 1995

 

Redeker / v. Oertzen, Verwaltungsgerichtsordnung, Kommentar, 11. Aufl.,

Verlag Kohlhammer, Stuttgart, 1994

 

Riedl (abgek.) in:

Obermayer, VwVfG, Kommentar, 3. Aufl.,

Verlag Luchterhand, Neuwied u. Kriftel, 1999

 

Sauer (abgek.) in:

Hohmann / John, Ausfuhrrecht, Kommentar,

Verlag C. H. Beck, München, 2002

 

Schoch (abgek.) in:

Schoch / Schmidt-Aßmann / Pietzner, VwGO, Kommentar, Lose-Blatt-Sammlung,

Stand: Januar 2003,

Verlag C. H. Beck, München

 

 

Literaturverzeichnis

Stelkens / Schmitt (abgek.) in:

Stelkens / Bonk / Sachs, Verwaltungsverfahrensgesetz, Kommentar, 5. Aufl.,

Verlag C. H. Beck, München, 1998

 

Tettinger (abgek.) in:

Sachs, Grundgesetz, Kommentar, 3. Aufl.,

Verlag C. H. Beck, München, 2003

 

Thomas (abgek.) in:

Palandt, Bürgerliches Gesetzbuch, 62. Auflage,

Verlag C. H. Beck, München, 2003

 

8.2. Bücher

Hüttenbrink (abgek.) in:

Kuhla / Hüttenbrink, Der Verwaltungsprozeß, 3. Aufl.,

Verlag C. H. Beck, München, 2002

 

Jank (abgek.) in:

Finkelnburg / Jank, Vorläufiger Rechtsschutz im Verwaltungsstreitverfahren,

 

4. Aufl.,

Verlag C. H. Beck, München, 1998

Kuhla (abgek.) in:

Kuhla / Hüttenbrink, Der Verwaltungsprozeß, 3. Aufl.,

Verlag C. H. Beck, München, 2002

 

Schmidt, Verwaltungsprozeßrecht, 7. Auflage,

Verlag Rolf Schmidt, Grasberg, 2003

 

 

Literaturverzeichnis

8.3. Aufsätze

Bickel (abgek.) in:

“Vorläufiger Rechtsschutz und materielles Verwaltungsrecht“,

DÖV 1983, S. 49-53

 

Brühl (abgek.) in:

“Vorläufiger Rechtsschutz im Verwaltungsstreitverfahren“,

JuS 1995, S. 916-921

 

Holthausen / Hucko (abgek.) in:

“Das Kriegswaffenkontrollgesetz und das Außenwirtschaftsrecht in der

Rechtsprechung“,

NStZ-RR 1998, S. 225-232

 

Leisner (abgek.) in:

“Die untätige Behörde“,

VerwA 2000, S. 227-260

 

Mückl (abgek.) in:

“Die einstweilige Anordnung nach §123 VwGO im System des vorläufigen

Rechtsschutzes“,

JA 2000, S. 329-335

 

Pape (abgek.) in:

“Unzulässige Konkursanträge aufgrund vorläufig vollstreckbarer Titel?“,

NJW1993, S. 297-302

 

Reschke (abgek.) in:

“Sicherheitspolitik in neuen Dimensionen“,

Rosenburg-Papiere, Nr. 3

 

 

Literaturverzeichnis

Schoch (abgek.) in:

“Grundfragen des verwaltungsgerichtlichen vorläufigen Rechtsschutzes“,

VerwA 1991, S. 145-178

 

Uechtritz (abgek.) in:

“Nachbarrechtsschutz bei der Errichtung von Wohngebäuden“,

NVwZ 1996, S. 640-647

 

v. Bogdandy (abgek.) in:

”Die außenwirtschaftsrechtliche Genehmigung: Rechtsnatur und Rechtsfolgen”,

VerwA 1992, S. 53-96

Wolffgang (abgek.) in:

“Europäisches Exportkontrollrecht“,

DVBl. 1996, S. 277-286

 

 

 

Abkürzungsverzeichnis

 

ABl. Amtsblatt der Europäischen Gemeinschaften

AL Ausfuhrliste

AWG Außenwirtschaftsgesetz

AWV Außenwirtschaftsverordnung

BAFA Bundesamt für Wirtschaft und Ausfuhrkontrolle

BMWA Bundesministerium für Wirtschaft und Arbeit

BFH Bundesfinanzhof

BGH Bundesgerichtshof

BGHZ Entscheidungssammlung des BGH in Zivilsachen

BVerfG Bundesverfassungsgericht

BVerfGE Entscheidungssammlung des BVerfG

BVerwG Bundesverwaltungsgericht

BVerwGE Entscheidungssammlung des BVerwG

CWÜ Chemiewaffenübereinkommen

DÖV Die Öffentliche Verwaltung

DVBl. Deutsches Verwaltungsblatt

EGMR Europäischer Gerichtshof für Menschenrechte

EuGH Europäischer Gerichtshof

EuZW Europäische Zeitschrift für Wirtschaftsrecht

ICOC International Code of Conduct against Ballistic Missile Proliferation

KWKG Kriegswaffenkontrollgesetz

KWL Kriegswaffenliste

NJW Neue Juristische Wochenschrift

NStZ-RR Neue Zeitschrift für Strafrecht, Rechtsprechungs-Report

NVwZ Neue Zeitschrift für Verwaltungsrecht

NWVBl. Nordrhein-Westfälische Verwaltungsblätter

OLG Oberlandesgericht

OVG Oberverwaltungsgericht

Rs. Rechtssache

Slg. Sammlung

VerwA Verwaltungsarchiv

VG Verwaltungsgericht

 

Abkürzungsverzeichnis

VGH Verwaltungsgerichtshof

VwGO Verwaltungsgerichtsordnung

Paragraphenangaben ohne nähere Bezeichnung sind die der VwGO.